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跨国商业贿赂管辖权冲突的应对

马倩 //m.auribault.com 2014-11-24 来源：检察日报

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　　经济全球化的到来促进了跨国公司的发展，商业贿赂也随之走向世界。鉴于跨国公司多为此类犯罪行为中的行贿主体，加之其超越国界的特点，对此类犯罪刑事管辖权的冲突与协调问题也显现出来。由于多种管辖原则并存，国际社会对管辖原则的认可与解释不同，导致各国管辖权之间产生冲突。笔者仅就刑事管辖权的积极冲突（即不同国家或国际组织对同一刑事案件均主张管辖权）作些探讨。

　　对跨国公司商业贿赂管辖权冲突的情形

　　总体说来，对跨国公司商业贿赂的管辖权积极冲突的“竞合”情形主要包括以下几种：一是母公司所属国对海外子公司中具有母公司所属国国籍的重要管理人员海外行贿的属人管辖，以及行贿发生地的属地管辖，两者发生管辖冲突。二是在外国的子公司作为东道国法人，需服从当地属人管辖，同时还需服从贿赂行为发生地国的属地管辖，从而产生管辖权冲突。三是本国领域外设立的分支机构或办事处进行了海外贿赂，此行为仍应视为本国公司所为，此时母公司所属国公司可依国籍根据属人原则，直接要求母国法院管辖，而行贿发生地（依据属地原则）或利益受损方所在国（依据效果原则）亦主张管辖，都会导致对跨国公司商业贿赂行为的管辖权冲突。

　　实际上，域外管辖权冲突的本质是政府间利益的冲突。国家为了捍卫主权的需要，必须超越其领土对企业在国外的行为适用本国法律。在至关重要的利益面临或即将面临危险，而通过对域外行为进行管辖能降低和消除这种危险时，主权国家当然会选择域外管辖。反对域外管辖权的国家注重的也是自己的利益。实践中，经常发生无视他国政策、利益、法律而强行实施域外管辖的情况，本国法律未经协商允许的域外适用常常构成管辖权冲突。因此，各国应对利益作出权衡，探寻管辖权冲突发生后的解决途径。

　　国内法层面解决管辖权冲突的三个原则

　　对跨国公司商业贿赂行为的规制，包括国内法上的规制和国际法上的规制两个方面。鉴于目前构建有效而系统的国际协调公约并不现实，国内对于管辖权的克制就显得尤为重要。随着跨国公司商业贿赂行为的不断发展，利益关联愈发复杂，世界各国尤其是发达国家扩张本国管辖权的立法和实践也在不断深化。对于由此引发的管辖权冲突，笔者认为，首先应当依靠国内法，依据下列原则，对跨国公司商业贿赂的域外管辖进行自我约束和限制。

　　属地管辖优先原则。属地原则是国家主权原则的体现，当管辖权发生冲突时，属地管辖优先是国际习惯法的一部分，是国际社会普遍承认和践行的原则。在跨国公司领域，如英国学者施米托夫所述，“依国际跨国公司法，母国和东道国的利益无论何时发生冲突，后者的管辖必须优先，这是一个原则。”在对跨国公司商业贿赂犯罪的管辖领域，无论是国际、区域公约，还是各国国内法都应以属地管辖为强制性原则，规定犯罪地国对腐败犯罪具有优先管辖权。这种优先管辖权有三方面含义：首先，犯罪地国对于在本国领域内发生的且犯罪行为人在其管辖权所及范围内的犯罪行为，不论行为人是否本国国民，都可以依照本国法律确立任何刑事管辖权。其次，在犯罪地国境外发现犯罪行为人时，犯罪地国具有优先请求的权利，包括请求在其领域内发现犯罪行为人的国家冻结、查封、扣押、没收犯罪行为人财产的权利，也包括请求引渡该行为人的权利。再次，在犯罪地国境外发现犯罪行为人，且有多个犯罪地国提出请求时，主要犯罪地国具有优先请求权。

　　礼让原则。荷兰学者胡伯将国家主权观念和国际礼让的思想结合起来，提出了著名的“胡伯三原则”：主权者的法律必须要在其境内适用且约束其臣民，在境外无效；任何居住在其境内的人，无论常住还是临时居住，都视为主权者的臣民；每一外国法律已经在其本国领域内得以实施，根据礼让原则，行使主权权力者也应当让其在自己领域内保持效力，只要这样做不至于损害到自己的主权权力和臣民的利益。礼让原则是一个国家对其他国家合理行使管辖权的认同，摒弃了狭隘的主权保护观念，缓和了国家之间的矛盾，为管辖权在国际社会的科学划分创造了条件。在现代意义上，笔者认为，礼让应当理解为一种政策而非规则，是一种国家之间的善意、合作和相互尊重。它与国际关系中的和平、合作和发展之主旋律相符合。礼让不仅具有法律含义，而且具有强烈的政治含义。在目前的情况下，各国应努力采取外交、国际合作等途径，秉持礼让原则的精神和实质，尽量避免不利于解决管辖权冲突的行为。在本国对于跨国公司商业贿赂管辖问题的立法、执法与司法过程中，充分尊重他国的主权与利益，最终这也将是尊重本国主权和维护本国利益的体现。

　　合理原则。美国法院在1976年审理的“泰姆布莱恩木材公司案”中确立了一个合理管辖原则。合理原则要求美国法院在决定将管辖权和法律延伸适用于发生在本国境外的行为时，以适用的结果合理与否作为行使域外管辖权的依据。该原则主要考虑本国利益与外国利益的平衡，如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。司法实践中，该原则为本国法律的域外实现确定了两个合理的行为尺度：一是在不对其他国家利益造成不合理损害的前提下；二是本国利益大于外国利益时。合理原则将管辖权的行使和法律域外效力的实现建立在各种利益博弈之基础上，为管理和规范跨国公司提供了行为尺度。在某种程度上，由于各国通过自身立法来确定什么是“合理”的标准，因而合理管辖原则带有扩大国家法院管辖权的嫌疑。不过，较之刚性僵硬的传统管辖权规则，合理管辖原则具有弹性化的特点，使蕴涵在个案中不同强度的利益和价值在司法裁判中都得到体现。当然，各国法院都趋向于优先考虑本国利益，因而从本质上说法院在使用该原则解决对跨国公司商业贿赂问题域外管辖权的冲突时，不可能做到真正合理。

　　总之，笔者认为，对于管辖权的行使是否“合理”，国际社会应当通过交流协商，确定符合众多国家所肯定和追求的价值利益“合理”的判断标准；在合理原则的弹性特点之外，完善和健全其明确性的特点。合理管辖原则就可以逐渐演变成国际性的管辖权原则，对国家之间的管辖权进行正确合理的分配，避免和解决管辖权冲突。除了上述原则性的阐述，应着眼于国内有关跨国公司管辖权立法之完善：一是各国应基于本国既有的管辖权法制，从而增强法律的可预见性，减少当事人难以预见的管辖及法律适用后果。二是明确对跨国公司行使域外管辖权的法定依据，既可以是单边确定本国对外国公司贿赂行为行使管辖权的设计，因为从对主权国家利益维护的角度来看，单边规范易于主权国家接受；也可以是双边规范，由类似国际私法中的连接点来指引各国行使管辖权。三是作为跨国公司母国，在国内刑事法律或公司法律中，对母公司与子公司在海外贿赂的责任承担方面，基于不同的主客观情况，明确不同的管辖规则，这是关涉到跨国公司内部责任承担方面的法律问题。（作者单位：江苏省镇江市京口区人民检察院）

编辑：周文