《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

姜永义陈学勇王尚明

2020-04-30 15:14:02　来源：人民法院报

　　1.第一项，行为人具有获取未公开信息的职务便利。即从主体方面判断行为人是否具有获取未公开信息的职务便利。本罪是特殊主体，行为人必须具备获取未公开信息的职务便利。行为人的职务不是金融机构的一般职务，而是涉密岗位的相关职务。对于非涉密岗位人员（如银行中与证券、期货投资无关的工作人员）偶然听到未公开信息而从事相关交易的，则不属于利用职务之便获取未公开信息。此外，还要结合《解释》第三条，看行为人是否违反所在金融机构对涉案信息的保密规定或者禁止交易的相关规定。

　　2.第二项，行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性。即从时间关联性来判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。如，行为人系股票投资基金的决策者，他人在行为人投资决策期间买入了相关股票，行为人明示、暗示他人交易的关联性较强；如果他人系行为人投资决策之后买入相关股票，亦具有关联性，但关联性相对较弱，须结合其他项的规定进行综合判断；如果他人在行为人投资决策前或该信息失效后买入相关股票，则不具有关联性，应排除行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的嫌疑。因此，要根据他人从事相关交易的初始时间，与未公开信息的生成时间、行为人获取信息的初始时间进行关联判断，是案件证据审查的重点内容之一。

　　3.第三项，行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系。即从行为人与他人之间的关联关系判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。实践中，通常是从交易者与未公开信息知情人之间是否存在亲友关系、交易终端关联以及利益关联等方面进行排查，并据此发现明示、暗示他人交易的犯罪嫌疑人。如果交易者与行为人之间存在夫妻、父母、子女等密切关系，或者交易终端关联（共同使用交易的电脑、手机）等，一般可以锁定嫌疑人。如果交易者与某未公开信息知情人仅具有一般朋友关系，该知情人是否为明示、暗示人，则要结合其他证据进行综合判断。

　　4.第四项，他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致。即从他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。如，某个人账户与机构账户交易的多只股票重合度高，且在相近时间同买、同卖，即两个账户交易的股票品种及交易时间基本一致，实践中又称为“高度趋同交易”，这种情况下，明示、暗示他人从事相关交易活动的可能性就很大。趋同度的高低，通常是由证券交易所等监管机构以两个账户相近时间、交易方向相同的品种重合度等客观方面，再结合概率统计等科学方法，以百分比的方式计算趋同度。司法实践中，“高度趋同”一般是以趋同度达到60%以上为标准。这是认定他人利用未公开信息从事相关交易活动的重要客观依据。

　　5.第五项，他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由。

　　6.第六项，行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。即对明示、暗示他人从事相关交易活动的行为人和被明示、暗示人给予合理辩解的机会，并着重提示监管稽查人员及司法人员应当充分听取有关辩解，并查证辩解的合理性。

　　需要注意的是，行为人明示、暗示他人从事相关交易活动，如果“他人”是行为人的配偶、父母等特殊亲属，行为人与“他人”系不可分割的利益共同体，则可认定为共同犯罪。

　　（四）关于“情节严重”的认定标准

　　“老鼠仓”案件行为人利用未公开信息从事相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，目的是获得巨额利益。“老鼠仓”犯罪之所以受到广大投资者的深恶痛恨，主要是因为“老鼠偷到了油”，违法获得了巨额利益，严重破坏金融管理秩序，损害市场公平、公正、公开的交易秩序，严重损害客户投资者的利益。《解释》第五条、第六条规定了“情节严重”的认定标准。其中第五条规定了三种应当认定为“情节严重”的情形，以违法所得数额作为入罪的主要标准，但并非唯一的入罪标准，同时结合实践，将“二年内三次以上利用未公开信息交易的”“明示、暗示三人以上从事相关交易活动的”作为“情节严重”的情形。

　　1.关于违法所得数额标准。《解释》第五条第一项规定违法所得数额100万元以上作为认定“情节严重”的数额标准，比《内幕交易罪司法解释》《立案追诉标准（二）》规定的入罪标准（违法所得数额15万元以上）有所提高。主要考虑是：（1）与内幕交易罪相比较，内幕信息是应当向广大投资者公开，并对证券、期货价格具有重大影响的信息；未公开信息交易罪涉及的未公开信息通常是不对外公布的信息，影响范围较小，社会危害性相对较小。（2）根据违法犯罪真实案例统计数据，获利25万元以上占92%；获利50万元以上占69%；获利100万元以上占61%；获利500万元以上占35%；获利1000万元以上占20%。从实际进入司法程序的案件来看，95%以上的案件违法所得均在100万元以上。以违法所得数额100万元以上为标准，符合“老鼠仓”刑事案件实际。

　　2.关于“二年内三次以上利用未公开信息交易”的认定。《解释》第五条第二项规定“二年内三次以上利用未公开信息交易的”作为“情节严重”的情形之一。需要注意的是，一是三次以上利用的未公开信息，是指不同的未公开信息，而不是指利用同一未公开信息进行三次以上交易；二是三次利用未公开信息交易的行为，均应达到依法应予行政处理或者刑事处理的程度，且尚未经处理的；三是三次以上利用未公开信息交易的时间段限定在二年内，超出二年时间达到三次的不属于此情形。

　　3.关于“明示、暗示三人以上从事相关交易活动”的认定。《解释》第五条第三项规定“明示、暗示三人以上从事相关交易活动的”作为“情节严重”的情形之一。值得注意的是，其一，三人以上是指不同的人，三次以上明示、暗示同一人从事相关交易活动的不属于此种情形；其二，被明示、暗示人只有从事相关交易活动的，才构成犯罪；换言之，如果行为人仅是将信息泄露给他人，但他人没有从事相关交易活动的，不构成本罪。

　　4.关于“数额+情节”的认定标准。在适当提高违法所得数额入罪标准的同时，为更有效打击该类犯罪，《解释》第六条又规定了“数额+情节”的入罪标准作为补充，明确了四种应当认定为“情节严重”的“数额+情节”的情形，即：利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的，或者因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，或者二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”。需要注意的是，《解释》第五条规定了“情节严重”的一般认定标准，第六条规定了“数额+情节”的认定标准，对于符合第六条规定的数额标准，但不具备第六条规定的四种情形之一，又不符合第五条规定的认定标准的，不能认定为“情节严重”。

　　关于是否将证券交易成交额、期货交易占用保证金数额单独作为入罪标准的问题。《内幕交易罪司法解释》规定证券交易成交额、期货交易占用保证金数额作为内幕交易犯罪的入罪标准。在起草过程中，对于本罪是否也应将证券交易成交额、期货交易占用保证金额单独作为入罪标准，有不同的观点。我们经研究，考虑利用未公开信息交易罪与内幕交易罪所涉信息性质和内容的不同，对证券、期货交易市场的危害程度有所差异，利用未公开信息交易罪的社会危害性主要体现在非法获利上；证券交易成交额、期货交易占用保证金数额往往与违法所得数额相关，大多数情况下可以通过违法所得这一入罪标准对利用未公开信息交易罪进行规制与惩罚，避免两种不同数额标准的重合与交叉；从“老鼠仓”案件的实际情况看，非法获利情况居多，不获利甚至亏本的情况较少，故《解释》没有将证券交易成交额、期货交易占用保证金数额单独作为入罪标准，而是结合其他情节，在第六条“数额+情节”的情形中作了相应规定。

　　（五）关于“情节特别严重”的认定标准

　　刑法第一百八十条第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，实践中对本罪是否包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形，存在较大分歧。2015年11月23日，最高人民法院审理了最高人民检察院提起抗诉的被告人马某利用未公开信息交易案，终审判决中明确本罪包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形。《解释》第七条第一款对此予以明确。

　　《解释》第七条第二款，参照有关司法解释，考虑本罪的实际和相关案例，按照“情节严重”违法所得数额标准的10倍确定“情节特别严重”的数额标准。相应地，《解释》第七条第三款规定了四种应当认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形，即：违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上、期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的，或者因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，或者二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为“情节特别严重”。

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编辑：迟语洋

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