司法“立法”的理论与实践

崔永东

2020-12-04 08:42:40　来源：人民法院报

　　司法立法，字面含义是司法机关进行“立法”，虽与立法机关的立法在立法主体、立法程序方面存在差异，但在“确立规则”的意义上两者又有相通之处。司法立法在本文中的含义是指司法机关和司法人员通过行使司法解释权来解释文义、填补漏洞和确立规则。

两大法系的司法“立法”

　　在英美法系中，法官立法意味着法官可以创制判例，而上级法院的判例对下级法院有拘束力，同一法院的判例对以后类似案件有拘束力，先前判例中确立的法律原则对以后同类案件有拘束力。此谓遵循先例原则，但司法实践会使法官不断面临新情况，解决新问题，故创制新判例、确立新原则成为一个持续性过程，从而使法官的能动性与司法的活力密切结合在一起，为司法创新提供不竭的动力。

　　尽管在大陆法系国家不允许法官立法，正统观点也认为立法机关制定的综合性法典包括了人类行为的各个方面，并提供了可以解决任何案件问题的现成答案，但是一到具体适用的时候，法官往往无所适从。因为社会生活总是变化多端，立法难免滞后，并且其中也存在不可避免的各种缺陷。因此，面对千变万化的社会现实所带来的立法滞后性和立法缺陷性问题，大陆法系国家不得不“暗中允许”司法立法，即对法律条文进行司法解释，以便能填补漏洞、确立规则，更准确地适用法律。作为受大陆法系影响较深的国家，我国现代司法实践中同样也存在着“司法立法”的现象。我国的司法解释体制就是证明，在该体制下，最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释的权力。

司法“立法”有助于法律实施和法律发展

　　那么，为何要进行法律解释（司法解释）？学界的答案是：法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式。具体原因是：第一，法律规范是抽象的、概括的规定，是对一般人或事而非对具体、特定的人或事来规定的；第二，人们的认识水平是千差万别的，对同一法律规定也会有不同的理解，特别是法律规定中存在很多的专门术语，这就需要进行解释；第三，人们不能指望每个法条都是完美无缺的；第四，社会生活是不断发展的，法律既要适应社会发展的需求，又不能朝令夕改，还要保持法律的相对稳定性，因此通过法律解释，就能在保持法律稳定性的同时还能使法律适应已经发展变化的社会现实。

　　通过法律解释，可以弥补法律漏洞，这是典型的司法立法。对此，学者多有揭示，如有的学者强调法律解释是对已付诸实施的法律本身及其运行过程的不足的一种补救措施；另有学者主张法律解释或司法解释弥补了立法的不足、补救立法滞后的问题。此外，司法解释还为立法的发展提供了有利条件。可见，法律解释或司法解释的两大作用是：一为弥补法律漏洞；二为促进法律发展。两方面均体现了“准立法”的意义。

　　苏力教授的《法治及其本土资源》也探讨了司法立法问题。该书的导论指出：“司法的另一个重要意义在于，它实际上是一种具有立法意义的活动。”其核心观点旨在强调如下几点：其一，司法与立法在理论和实践上均难以区分；其二，如果将立法当成为实际的社会生活确立规则，那么司法就是广义立法的组成部分；其三，司法适用、司法解释实际上是对立法的补充，即“空隙立法”；其四，一个司法判决自然会对后来类似案件的处理形成一种约束和导向作用，因而也就具有了“立法”（确立法律规则）的意义。笔者认为，第四点所指应当属于“准立法”。

司法解释的“准立法”职能

　　目前，我国社会正处在转型时期，经济变革与社会变革正在提速。因此，立法滞后、法律不健全的问题日益凸显，现有的法律法规已经远远不能适应现实的需求。在此情况下，让司法解释发挥更大作用成为人们期待的事情。学界那种将司法解释等视为“辅助性的立法职能”是准确的，辅助立法就是“准立法”，也就是“司法立法”。在当下的中国，司法立法具有特别的重要意义，它可以弥补立法的不足，填补法律的漏洞，修正过时的条款，确立新的规则。

　　正如法律解释离不开法律方法一样，司法解释也离不开司法方法。中国现行司法解释制度正是建立在一系列解释方法的基础之上的。如果有兴趣，随便找一本法律解释学、司法方法学或法理学方面的书，就会发现，其中都会有涉及解释方法的专门章节。如我国著名法理学家沈宗灵先生主编的《法理学》一书就指出，扩充解释（或称扩张解释、扩大解释）是指“法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时所作出的比字面含义为广的解释”；目的解释是指“从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅仅是指原先制定法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要”。以研究司法方法学而著称的专家鲁千晓在《司法方法学》一书中指出：“扩张解释所蕴含的意义是在法文未及之处依法律精神的范围为界来解释和适用法律。”立法学家周旺生在《立法学》一书中也指出：“当然解释是指在法没有明文规定的情况下，根据已有的法的规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对适用该规定的说明。”在这里，笔者要指出的是，司法机关或司法人员在运用上述方法解释法律并将解释结果引入司法实践时，无异于扮演了“准立法者”的角色。

　　此处有必要专门介绍一下我国台湾地区知名法学家杨仁寿先生的观点，以便我们进一步深化对法律解释或司法解释之于司法立法的重要作用的认识。他的《法学方法论》一书在学界享有盛誉，其对司法解释与法官造法之关系的探讨颇有见地，嘉惠学林。该书中设专章“裁判之准立法机能”，探讨了司法的“准立法”功能：“自由法论者，认为法律有漏洞存在或有不明确之处，乃无可避免，因而承认法官在法律漏洞或法文不明确的范围内，可自由的创造法律，无异承认法官在一定的限度内，具有‘准立法者’之作用，有权‘造法’。”这里有几点需要注意：一是凡是立法都有漏洞或不明确之处；二是法官职责之一在于弥补漏洞、厘清文义；三是法官创造法律乃属“准立法”。上述见解可谓精辟。当法官行使“准立法权”时，同时也就是在进行法律解释。

　　法律解释是中国一大悠久的传统，在中国传统法律文化中有着深厚的基础。早在战国时代的秦国就已经出现了专门的法律解释之作《法律答问》，系官方对当时法典《秦律》的解释。后来唐朝时出现的《唐律疏议》，也是官方对当时法典《唐律》的解释之作，代表了我国古代法律解释的最高水平。另外，自汉代兴起一直持续到明清的“律学”，就是一种解释法律（史称“注律”）的学术思潮。其中的律学著作不仅是官方的解释法律之作，还包括大量的私人注释法律之作。一些私人注律著作因为得到官方认可而成为官方理讼决狱的参照或依据，因此获得了“准立法”的意义。可见，中国今日的司法解释制度并不仅仅是对西方大陆法系之法律传统的继受，同时也是对中国法律解释传统的继承。因此，我们有必要做好法律解释特别是司法解释工作，在加强规范化的同时切实发挥好“司法立法”之于推进法治完善和法治创新的作用，为新时代司法文明和法治文明的进步作出更大贡献。

　　（作者系华东政法大学教授、博士生导师）

编辑：张苇柠

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