澳大利亚量刑体系与检察官角色担当

杨先德

2020-12-03 08:48:32　来源：检察日报

　　澳大利亚检察官在量刑中扮演重要角色。检察官作为控方，对量刑结果有关切、协助量刑法庭进行量刑、避免量刑错误的义务。向被告人和辩护人披露和开示量刑相关的所有事实。向法庭充分陈述事实，指出加重、减轻的情节，帮助查明事实。向法庭提交各种动议和意见，避免量刑错误，包括提示应该适用的法律，向法庭提供可参考案例，等等；并且，检察官在辩诉交易案件中对量刑结果影响较大。

　　澳大利亚属于普通法系国家，其审判制度和检察制度与其他普通法系国家十分相似，如施行判例法、当事人主义、陪审团审判、辩诉交易（有罪答辩）等等。具体到量刑方面亦是如此，比如定罪和量刑程序分开，陪审团负责定罪，法官负责量刑。但是澳大利亚的量刑规则和程序有其自身的特点。

量刑法源和规则体系

　　一是成文法和判例法均构成量刑法源。澳大利亚量刑规则主要包括在成文法、判例法和量刑指南等规范性文件之中。涉及量刑实体问题的成文法包括在1995年联邦《刑法典》以及其他单行刑法之中，主要涉及个罪的构成要件和法定刑期。涉及量刑程序问题的成文法包括在1914年《犯罪法》等法律之中，涉及量刑程序、量刑方法和量刑考虑情节。而判例法除了包括更为广泛的定罪和量刑规则，先前判决也是待决案件的重要参考。除了法律之外，澳大利亚司法机关制定了量刑指南等规范性文件，比较重要的是联邦检察院发布的《澳大利亚联邦犯罪中的量刑：实务者指南》（下称《指南》），2020年更新到了第三版。近300页的《指南》对量刑相关的成文法和判例法进行了详细梳理、细化和解析，非常具有指导性。

　　二是量刑总原则是“刑罚的轻重应与犯罪事实相当”，即“罪刑相当原则”。这是1914年《犯罪法》16A（1）款的明确规定。在后面的分析中我们可以看到，该原则对量刑理念和方法产生重要影响。在量刑事实的认定和裁决上，要遵循排除合理怀疑的标准。但是按照判例法，对不利于被告人的事实的证明要达到排除合理怀疑的标准，对有利于被告人的事实只要达到盖然性标准即可，量刑事实的裁决也适用这一规则。

　　三是量刑方法以“直觉综合法”为主，以“两步法”为补充。所谓“直觉综合法”，是指法官要关注到所有相关量刑因素，评估他们的重要性，然后综合形成量刑意见，这种方法主要基于法官的“综合考虑和自由裁量”，但是并不是粗略的估算，仍然有章可循，且要详细说理。与之相对的是“两步量刑法”，即将量刑过程细化成不同的阶段、不同构成部分或者量化的因素，进而由这些共同构成量刑。这种方法的重要特点是量刑情节权重的“量化”。比如常见的一种方法是，先考虑一些客观因素形成一个量刑，然后再根据主观因素去调节和修正之前的量刑。澳大利亚司法者倾向于“直觉综合法”优先，“两步法”只是在法律有规定的情况下才作为补充。这种特殊规定主要体现在两种情形下，即被告人承诺在未来的诉讼中配合执法者以及做有罪答辩。在这两种情况下，法官要在根据犯罪事实和量刑情节作出一个量刑后，根据这两个因素对被告人作出明确的量刑减让。法官通常要说明没有该特殊情节的量刑是多少，以及基于这两种量刑给予的具体量刑折扣。也就是说，只有这两种情节对量刑的影响是必须量化的，在没有这些情节的情况下，法官没有义务说明其给予每一种量刑情节的具体权重。澳大利亚的这一量刑方法与英国、美国有很大不同，英、美两国均有非常量化的量刑指南，而澳大利亚的量刑似乎偏向于定性为主，且反对绝对量化的量刑方法。

影响量刑的因素与刑罚目的

　　一是量刑情节的全面性。根据1914年《犯罪法》16A（2），法庭在量刑时要考虑“如下为法庭所知的相关因素”：犯罪的性质和情节；其他法律允许或者要求考虑的被告人实施的犯罪行为；如果犯罪行为属于一系列类似或者相同特征犯罪行为的一部分，要考虑这一系列行为；被害人情况；犯罪的损害，造成的损失或伤害；悔罪态度，包括对犯罪损害的弥补情况；对司法机关各种命令的遵守情况；是否认罪；就本罪或其他犯罪与执法机关的配合情况；量刑对被告人本人和其他人的威慑作用；确保被告人得到充分的惩罚；犯罪行为人的性格、经历、年龄、财产状况、物理或精神状态；改造的前景；量刑对被告人家庭或需要扶养的人很有可能的影响等。该款考虑的影响量刑的法定因素、情节，十分全面，但是法律并没有给予每一种量刑情节具体的权重，没有类似于我国刑法规定基于某种情节“减轻”“从轻”的规定，具体如何评估交由法官根据量刑的原则、理念和方法自由裁量。

　　二是一般预防是刑罚的主要目的。一般预防是普通法传统中的一项主要刑罚目标。这是一项功利主义原则。正如培根所说，“所有惩罚都是为了以儆效尤”。1914年《犯罪法》起初并没有明确规定这一原则，但在解释上通常认为该法16A（1）和16A2（k）款中所提的“刑罚的轻重要与犯罪事实相当”以及“确保行为人得到充分的惩罚”原则中蕴含一般预防的思想。为了在成文法上更加明确一般预防的思想，2015年修法时增加了一款，即16A2款，该款规定“需要考虑量刑对其他人的威慑作用”。因此，一般预防被认为是与罪刑相适应原则具有内在的一致性。《指南》强调，对可能造成大量伤害、损害的案件，如恐怖主义、严重的毒品犯罪、严重欺诈、内幕交易和市场操纵、儿童色情犯罪，以及有预谋的精于利害计算的谋财类犯罪，要突出一般预防。而对有一定精神问题或者未成年人则不能强调一般预防，因为一方面严厉的刑罚对类似的群体未必有威慑作用，另外对这些人要更强调再社会化和教育矫治。

　　三是特殊预防是补充性量刑目标。特殊预防强调刑罚对行为人自身的震慑。特殊预防的必要性取决于被告人的主观恶性、人身危险性等因素。在判处监禁刑时，特殊预防的考量必须在被告人被判处的最高刑期以及最终的服刑期中得到充分体现。1914年《犯罪法》规定的诸多量刑因素与特殊预防目的有关，诸如犯罪性质和情节，是否认罪悔罪，前科劣迹，犯罪行为人的性格、经历、年龄，改造的前景，再犯可能性等。按照《指南》的解释，是否悔罪是特殊预防的重要考虑因素，并强调考察悔罪情况时，“行胜于言”，做有罪答辩、积极赔偿、弥补损害都视为悔罪表现。被告人做无罪答辩，不是加重处罚的因素，但是法官可以将其作为评估悔罪表现的因素，这并不违反被告人不应该因为不认罪而遭受惩罚的原则。被告人的一贯表现，比如对社会的贡献和长期从事慈善事业可以构成从轻的理由，但是在性侵等恶性大的犯罪中良好的一贯表现并不能构成从轻的理由。前科劣迹构成从重理由，但也不是必然导致从重，法官看重前科劣迹的严重性及其与当前犯罪的关系。改造前景是一个较难以评估的事情。应该多大程度上考虑改造前景，取决于个案，在一些非常严重的犯罪中，一般预防的重要性是优先的，即使被告人有改造可能性，也不足以排除严厉的刑罚。在考虑改造的问题时，不能违背罪刑相当这个总的量刑原则，也就是说既不能因为认为被告人可以改造而过于从轻，也不能因为需要多加改造而过于从重。可见，在量刑时，一般预防是内在的、必然要考虑的因素，而特殊预防的考量则完全取决于个案，是否考虑某个特殊预防的因素也不是确定的和必然的。

　　四是考虑刑罚对被告人家庭或被扶养人的影响作为一个例外规则。

　　1914年《犯罪法》规定，在量刑时也要考虑量刑对被告人家庭或被扶养人很有可能的影响。这是唯一一条不是基于被告人及其行为的考量因素，其将刑罚对第三方的影响考虑了进来。因为对被告人科处刑罚而给家庭等造成困境，不是一种减轻罪责的因素，而纯粹是一种法外施恩，是一种司法同情。这一规则源于普通法判例，是一种例外。只有在如果不法外施恩，就会显得不人道的情况下才会适用。而且，因为刑罚带来的困境必须“很有可能的影响”，也就是说可能性很高，而不仅仅是一种风险。

检察官在量刑中扮演重要角色

　　一是指控和举证划定量刑考量因素。由于施行当事人主义，普通法国家的法官往往较为中立和消极，正如1914年《犯罪法》16A（2）款规定的，法庭在量刑时要考虑“为法庭所知的相关因素”，而“法官所知的”因素取决于检方的指控和举证。按照相关判例，法官不会在检方指控和举证范围之外或者被告人自认事实之外，考虑被告人犯罪的事实和各种情节。这与职权主义的司法立场形成对比。如果在一审中因为检方并没有就某些量刑情节举证或陈述立场，导致法庭的量刑出现错误，检察官也不能就此提出不利于被告人的上诉。但是澳大利亚也对检察官的求刑权进行了相当程度的限制。原本澳大利亚检察官根据法庭要求，可以就量刑提出具体建议，如维多利亚州最高法院上诉庭在RvMacNeil-Brown案中就认为检察官在量刑中有义务就量刑范围提出动议。但是这一裁决在2014年联邦高等法院的一项判决中被推翻，后者认为检察官没有法律责任去就具体的量刑范围提出意见，对检察官的求刑权进行了限制。但是这一判决争议较大，例如澳大利亚昆士兰州等地，通过立法的方式推翻了高等法院的判决，承认刑事诉讼的控辩双方都可以向法庭提起具体刑罚的动议请求。

　　二是检察官有协助量刑法庭量刑的义务。检察官作为控方，对量刑结果有关切、协助量刑法庭进行量刑、避免量刑错误的义务。检察官在量刑中的基本职责包括：向被告人和辩护人披露和开示量刑相关的所有事实。向法庭充分陈述事实，指出加重、减轻的情节，帮助查明事实。向法庭提交各种动议和意见，避免量刑错误，包括提示应该适用的法律，如法定最高刑、最低刑条款等，避免出现错误认定事实、没有考虑或者错误考虑了一些量刑情节。向法庭提供可参考案例，检方必须协助法官履行在量刑时充分考虑先前判决的义务，应当向法庭提交先前类似案件的量刑信息，包括判决结果、量刑事实和考虑因素等，确保量刑准确。就量刑处理结果发表意见，必须陈明何种类型的刑罚是必要、恰当的。如果涉及非监禁刑或者缓刑，检察官要陈明是否恰当的意见。对辩方的量刑请求和意见提出抗辩。对不当的量刑提出上诉等。

　　三是检察官在辩诉交易案件中对量刑结果影响较大。澳大利亚并没有美国式辩诉交易，但是以认罪答辩程序为依托，辩诉交易广泛存在。澳大利亚政府主管的澳大利亚犯罪学研究所2018年的一项研究报告发现，比如在澳大利亚维多利亚州大约有87%的案件是通过辩诉交易解决的。虽然联邦高等法院判决对检方的量刑建议权进行了限缩，但是由于辩诉交易中控辩双方可以就指控和事实进行交易，诉辩协议很大程度上决定了量刑的结果。有罪答辩作为一种法定的、可量化的量刑考虑因素，也强化了辩诉交易的存在。2020年澳大利亚修法进一步明确，要考虑认罪的时间、承认的罪行和认罪给受犯罪影响的社区、被害人、证人带来的利益等因素，给予不同幅度的量刑减让，通常情况下越早认罪减让越多。

　　（作者单位：北京市人民检察院）

编辑：张苇柠

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