侵害未成年人强制报告应与“从业禁止”联动

李紫阳　江奥立

2020-06-24 07:21:34　来源：检察日报

　　2020年5月7日，最高人民检察院、国家监察委、教育部等九部门联合印发了《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》（下称《试行意见》），至此各地已经长期试行的、已经取得卓有成效的未成年人案件强制报告制度在全国确立。从强制报告案件范围看，该制度核心要义是强制要求负有特殊职责者在遇到未成年人疑似受到不法侵害或者面临不法危险时主动向相关部门进行报告，以求能够对针对未成年人犯罪的及时发现、及时侦控、及时审判，尽可能实现未成年人犯罪黑数缩减。可见，强制报告制度重在对已有针对未成年人违法犯罪行为的打击，而在预防的侧面略显不足，这与重视违法犯罪预防的从业禁止制度正好形成互补。因此，笔者认为强制报告制度应更注重与从业禁止制度的联动，这种联动包括两个方面的内容：

　　一方面，注重与行政从业禁止的联动。《试行意见》第16条规定了负有强制报告义务者不履行报告义务时的处罚制度。如果单从规范层面看，行政与刑事处罚手段的相互补充似乎足以实现对负有强制报告义务者的约束，促使其在面临处罚的压力下履行强制报告义务，但实践中却经常出现明知存在针对未成年人的不法侵害或者明知未成年人面临不法危险却不报告的情况。与《试行意见》一同发布的第一个典型案例便是如此，被害人在校期间受到猥亵，学校教师非但没有报告，反而经其调解不法行为人以三万元人民币便换取了违背被害人意志的被害人家属不追究责任之承诺。检察机关介入后向教育局发出检察建议，要求督促涉案学校依法依规查处有关人员，学校采取的处罚措施也仅是对涉案教师进行严肃教育批评，暂停评优评先、提职晋级。这种强度的处罚措施很难说会形成威慑效应，反而更容易使强制报告义务沦为“道德义务”。对此，有学者评论称“强制报告制度未设定严厉责任，既没有强制色彩也不像法定义务，本质是道德要求，实践中保护人很少因履行报告义务而承担法律责任，导致该制度流于形式。”基于此，其主张在刑法分则中设置见危不救罪。笔者认为由于见危不救罪的设置与否仍须严谨的论证，短期内设置目的难以实现，为封堵行政处罚可能流于形式的漏洞，不妨在强制报告制度中以专门条款明确将行政从业禁止作为一项处罚措施予以规定。尽管行政从业禁止可以被《试行意见》第16条的行政处分所涵括，但在相关法律文件中设置从业禁止的宣示性条款仍可起到两个功效，一是让负有强制报告义务者在行为前知晓不履行报告义务可能面临的处罚中包括从业禁止，二是提醒行政机关如若不履行报告义务的情况严重，但未达到犯罪的程度，可以视情况给予不履行报告义务者行政从业禁止的处罚。

　　另一方面，注重与刑事从业禁止的联动。强制报告制度重在减少犯罪黑数，让未受法律制裁者接受法律的制裁，而刑事从业禁止重在对已经受到刑事审判者的再犯预防，两者侧重不同，相互补充可以更好实现对未成年人的全面保护，做到在强力打击针对未成年人犯罪的同时，预防有关人员再次进入到与未成年人关系密切的职业领域。为实现两项制度的更好衔接联动，一方面在制度设置时可将发现有针对未成年人犯罪、暴力犯罪、性侵犯罪等特定类型犯罪前科者进入到与未成年人关系密切职业领域从业作为一项强制报告内容予以规定，因为目前即便用工单位或其负责人员在明知被禁止从事特定职业者仍处在从业禁止期内，仍基于用工成本低廉等原因而坚持聘用其从事特定职业，并且不向有关部门进行汇报、备案，这就使得未成年人受到侵害的风险大幅提高，尤其是在采取封闭式教学模式的私人培训机构中更是如此。可是，目前对这种行为刑法及相关法律缺乏惩罚性的规定，很少会对用人单位或者其直接负责人员实施处罚。从而，笔者以为不如借助强制报告制度确立的契机将上述内容在适当的时候加入到强制报告内容的范围内，用法律义务倒逼用工单位及其直接负责人员在录用人员时更加注意对所聘人员的背景进行审查。

　　另外，在利用职业便利或违背职业要求针对未成年人实施犯罪的案件中对刑事从业禁止制度的适用不要过于拘谨，应明确在规范意义上的刑事从业禁止适用期限完全可以超过五年，甚至终身适用。从目前的判例看，检法机关多会依据刑法第37条第1款规定，建议宣告或者宣告被告人禁止从事相关职业三年。如浙江嘉兴秀洲区检察院便建议对家庭教师齐某宣告禁止三年内从事未成年人相关的教育职业；上海闵行区检察院对民办学校教师钱某宣告禁止三年内从事教育及相关工作；上海市长宁区法院宣判涉及携程亲子园虐童案的人员郑某等五年内禁止从事看护工作。对此，笔者认为检法机关可以在适用时更积极一些，因为刑法第37条之一第3款与第1款并不是排斥关系，也不是平行关系，而是互补关系，设置第3款的意义不仅在于尊重前置行政法的规定，更重要在于赋予了法院必要时对第1款中的刑事从业禁止时限范围进行适当调整的权利。

　　具体而言，当其他法律、行政法规规定的期限短于三年时，法院不能对被告人宣告刑事从业禁止，因为第1款中的三年是宣告刑事从业禁止的底线，在其他法律、行政法规中职业禁止的期限被规定的短于三年，说明该行为的社会危害性较小，并没有达到应追究刑事责任的程度，因而不能对其适用刑事从业禁止。而当其他法律、行政法规规定期限长于五年时，需要对第1款规定的“期限为三年至五年”进行适当突破，根据“犯罪情况与预防再犯罪需要”酌情确定禁止时限的长短。以教师侵犯未成年人案件为例，教育法第2条规定“在中华人民共和国境内的各级各类教育，适用本法”。教师法第2条规定“本法适用于在各级各校和其他教育机构中从事教育教学工作的教师”。第14条规定，“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”。这些行政法规的规定可以对涉案教师处以长于五年的行政从业禁止的同时，法律也就赋予了刑事法官对刑法第37条之一第1款所规定刑事从业禁止期限进行突破的权利。换言之，在遵守刑事从业禁止适用前提、宣告主体、起算时间等方面规定的同时，法官可以依照第3款“从其规定”对第1款的时限进行适当的调整及突破，对因涉嫌伤害未成年人的教师刑事从业禁止期限调整到五年以上乃至终身，也即法院可以对被告人宣告终身从业禁止。

　　（作者单位：华东政法大学）

编辑：迟语洋

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