民法法典化的历史论争及当代启示

丁宇翔

2020-05-15 09:00:09　来源：人民法院报

　　民法典作为“社会生活的百科全书”，以其对市场经济和家庭生活的全面调整，深入、持久地型构、塑造着一个国家、民族、社会和人民鲜明的整体气质。借助民法典，大陆法系国家在很大程度上实现了社会生活的理性化。一个国族，一部民法典，已经成为大陆法系国家迄今为止最为坚挺的共识。当然，共识中也有分歧。关于民法典的共识，一直以来都与分歧和争论相伴。但是，真理从不畏惧论争。在民法法典化的历史进程中，每一次论争都是一次认识上的洗礼，都在整体上推动了民法典的进步和完善，进而在整体上推动了社会的发展进步。在新中国第一部民法典即将通过立法程序诞生之际，回望历史上几部著名民法典制定过程中的论争，或许对于我国民法典的完善有所裨益。

　　国族统一中的法思想之争：《德国民法典》制定过程中的论争

　　史料记载，《德国民法典》的制定，肇始于1874年2月成立的以讨论民法典编纂计划和方法为任务的预备委员会。其后，历经三次草案，该法典最终于1896年7月在帝国议会上通过，最终于1896年8月由德意志皇帝威廉二世签署并公布，前后历时22年多。这部法典的制定过程可谓漫长，但法学界为制定法典而进行的理论准备过程则更为漫长。

　　早在法典启动之前的1814年，就发生了德意志是否应当马上制定统一民法典的著名论争。最初是瑞赫贝格出版了《拿破仑法典及其引进到德国的问题》一书，书中表达了德国不宜效仿法国制定民法典的意见。其后，海德堡大学教授蒂博发表了《论制定一部德意志统一民法典之必要性》一文，对瑞赫贝格进行了回击。蒂博认为，德意志各邦应齐心协力尽快制定一部统一的民法典。但是，这一民法典却不能完全承袭罗马法而来。因为罗马法的可接受程度很低，其所反映的理念也与当时德国的现实情况格格不入。更何况，罗马法本身的文本既不确定，内容也存在问题。基于此，蒂博主张，德意志所制定的民法典，应当是一部简明的民法典，它是建立在人的心灵、智识和理性基础上的民法典，其内容中的很大一部分是数学推理。除了个别的地方特色制度（如农庄和某些地役权）外，这部法典应该是统一、抽象的。

　　蒂博的上述见解，存在较为明显的理性主义倾向，这与萨维尼主张的历史主义法学存在分歧。尤其是，蒂博对罗马法的批评招致了萨维尼的强烈反击，他很快就发表了被格林誉为“给了我们这个幸运时代以希望”的德语法学经典论文《论立法与法学的当代使命》。在该文中，萨维尼全面反驳了蒂博的观点，并提出了后世耳熟能详的历史法学派的纲领。萨维尼认为，被蒂博所贬低的罗马法，其实是一项伟大的古老民族长期不断发展完善的优秀法律制度。法律如同语言，是民族精神的体现。法律的发展是基于其内在的力量而达致，这种内在的力量是由本民族历史积淀生成的民族精神，而不是立法者的号令。一部统一的、带有普遍性特征的法典将是后来的法的唯一渊源。如果法典产生的时代，法学界对于其民族精神没有很好地了解，那将造成非常严重的后果。“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬和毫无生机的关于法的观念之外，毫无所得。”因此，萨维尼的结论是，在法学界尚未深刻了解其民族精神之前，德意志不具备制定民法典的条件。

　　在蒂博与萨维尼的论争落幕之后，《德国民法典》的确并未被马上制定，它的制定迟至1874年才真正启动。不过，民法典的这一迟延却未必都是、甚至不主要是萨维尼“促成”的结果。众所周知，在蒂博与萨维尼论争之际，正是德意志邦联成立之时。其时，德意志境内的各种势力纠缠交错，虽各邦国民心思统，但各邦国上层之间却貌合神离。普鲁士虽然处于优势地位，但却并无号令全德的实力和威力。在政治上尚未统一的社会历史背景下，希冀制定统一的民法典，甚至希望通过民法典来反促统一，多少有些不切实际。

　　革故鼎新中的法感情之争：《日本民法典》制定过程中的论争

　　《日本民法典》的正式编纂，始于1879年巴黎大学教授博瓦索纳德受聘日本政府负责起草民法典。博氏实际起草的内容相当于现行《日本民法典》中的总则、物权编和债权编（财产法部分）。而相当于现行法的亲属和继承部分的人事编则由日本民法学者负责起草。该法典于1890年公布，定于1893年施行，史称旧民法。值得一提的是，旧民法的亲属和继承部分虽不及以《法国民法典》为蓝本的财产法部分那样先进，但也对日本的家长特权进行了限制，在一定程度上体现出近代性因素，具有进步意义。但也正是这些许的进步因素，使其遭到了守旧派的猛烈抨击，从而引发了法典应该延期还是如期施行的论争。

　　认为法典应该延期施行的是延期派。延期派大都是当时日本国内颇具影响力的法学家，比如号称“日本法学之父”的穗积陈重，后来曾任法典调查委员会主查委员的富井政章，以及穗积陈重的弟弟穗积八束。延期论者认为：民法典的编纂不可依据封建旧制，也不能完全照搬欧美制度；同期，商法和诉讼法由德国人起草，而民法由法国人（指博氏）起草，这样将导致体系上的抵牾。延期派的观点中，以后来加入论争的穗积八束的观点最为保守。从德国留学归来的穗积八束先后在《法学新报》和《国家学会杂志》上发表《国家的民法》和《民法出则忠孝亡》的论战文章，加入延期派的阵营中。他的论战文章以《民法出则忠孝亡》影响最大。在该文中，穗积极力维护日本传统中的家长制度，认为家族中无论男女老幼，都要服从家长的威信和权力。而这种“家长权神圣不可侵犯，理由源于祖先的神灵神圣不可侵犯”。穗积的论点，尤其是“民法出，忠孝亡”的战斗檄文式的口号，抓住了日本普通民众对固有生活形态的依赖心理，暂时地契合了朴素的国民感情，使得延期派在论争中占了上风。

　　与延期派相对，认为旧民法应该如期施行的属于施行派。施行派代表人物首推法典起草者博瓦索纳德，另一位是曾先后在法国和德国留学的梅谦次郎。针对延期派对旧民法的猛烈攻击，施行派积极行动，开展维护民法典的运动。施行派的主要观点是，要实现立宪政体，必须突破固有观念的束缚，坚决实施民法典。尽管存在着不足，但实施这部民法典很有必要。施行派还指出，民法典中很多内容主要是法国法等大陆法系的内容，延期派阵营中的很多人只熟悉英美法，他们担心民法典的实施可能会导致过去所学的英美法知识不孚使用，所以才反对民法典如期施行。为反驳穗积“民法出，忠孝亡”的论调，施行派还专门发表《穗积博士误解了民法》一文予以回击。

　　延期派与施行派的论争从学界开始逐渐扩展到议会，由学理之争发展为政治之争，从民法范围扩展到宪法与政治文化等各个方面。因保守派势力在日本各个层面均处于优势地位，议会最终于1892年以压倒性多数通过了民法典延期至1896年再实施的议案。到了1894年，明治政府重新启动了民法典的起草，起草的重要方针之一是充分考虑日本的旧有习惯。1898年，重新起草之后的民法典全部公布并施行，这就是《明治民法》，史称新民法。至此，具有“近代性”因素的旧民法宣告完全失败。所谓的“新民法”在亲属和继承编中，以基本法律的形式确认了穗积八束等人所宣扬的家长制，强化了户主权、亲权和夫权。日本的天皇制度亦通过家长制度的维护而得到强化，本来已经有所发展的自由民权思想被强力打压下去。

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编辑：迟语洋

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