应准确适用“从业禁止”期限

赵霞

2020-05-06 08:33:33　来源：检察日报

　　刑法修正案（九）设立的“从业禁止”制度，作为非刑罚保安处分措施，对保持社会治安发挥了不可替代的作用。但“从业禁止”的期限，在司法实践中存在认识偏差，有必要将之厘清。

　　实践中有观点认为，既然刑法第37条之一第1款已明确规定从业禁止的期限为三年至五年，那么就应当严格执行该规定，不得援引其他法律或行政法规的规定，设定三年至五年区间以外的期限。该问题的争议焦点在于对刑法第37条之一第3款性质的认识。笔者认为：该款内容系刑法对于其他法律、行政相关规定的授权性规定，而非提示性规定；该条第1款和第3款属于一般法条和特殊法条的关系，应当优先适用第三款特殊法条的规定。主要理由如下：

　　一是将刑法第37条之一第3款的规定理解为刑法授权性规定有利于增加其他法律或行政法规关于从业禁止规定的刚性。目前我国有30余部法律和行政法规存在对职业资格的限制或禁止性规定，如公务员法第26条规定因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员，作出类似规定的还有检察官法等。因国家公职人员系代表国家履行法定职权的人员，由受过刑事处罚的人担任势必损害其公信力和权威性。尽管相关法律对从业资格作出了严格的排除性规定，然而对行为人违反相关规定所要承担的法律责任却并不明确。将第3款理解为刑法授权性规定后，上述法律的相关规定若在判决中得以援引，则拥有法律生效裁判文书的强制执行力。行为人若违反相关规定，轻则会被公安机关行政处罚，情节严重的甚至会被追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。这自然就增加了其他法律或行政法规关于从业禁止规定的刚性，有利于“从业禁止”制度在社会防卫、诚信体系建设等方面更好地发挥作用。

　　二是适用刑法第37条之一第3款的规定援引其他法律或行政法规有利于制定更精准的从业禁止期限。我国30余部其他法律和行政法规中，从业禁止的期限为二年、三年、五年、十年或终身不等，如果仅认定期限为“三年至五年”，则会造成适用机械僵化，甚至作出不利于行为人的处罚。如执业医师法第15条规定因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的，不予注册，按照“反对解释”的原理，受到刑事处罚的医师在刑罚执行完毕满二年后是可以重新申请医师执业证书的，但如果认为“从业禁止”的期限为“三年至五年”，则显然是不利于行为人的解释。

　　三是援引了其他法律或行政法规的规定不会加重行为人负担、扩大处罚范围。首先，在刑法修正案（九）设立“从业禁止”制度之前，诸多法律和行政法规关于从业禁止的规定业已存在，行为人受到这些法律法规的规制系因其违法行为导致，而非刑法“从业禁止”加重；其次，刑法第37条之一第1款规定，是否适用“从业禁止”系“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”而定，并非对任何利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪一概当然适用，因此不会扩大处罚范围。

　　（作者为四川省成都市人民检察院第九检察部主任）

编辑：迟语洋

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