仲裁庭对中菲南海争端认定、适用法律存在错误

　　仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权，其裁决没有拘束力

　　中国不接受不参与仲裁是正确的，不承认不执行仲裁裁决是正当的

　　7月12日，南海仲裁案仲裁庭对中菲南海争端做出裁决，美、日、菲、越等国要求中国遵守仲裁裁决，否则就是中国不遵守国际法。表面上看，菲律宾提起仲裁，仲裁庭组成，仲裁开庭审理、裁决，都是按照《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的有关规定进行的，然而仔细分析，仲裁庭对中菲南海争端认定、适用法律存在错误，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权，仲裁自始至终都是非法的，无效的，中国对仲裁不接受、不参与、不承认、不执行有充分的国际法依据。

　　仲裁庭在菲律宾的误导下，错误认定中菲南海争端，其对菲律宾虚构争端做出的裁决，不影响中国南海权利主张

　　菲律宾在诉状、补充书面诉状和听证中，要求仲裁庭裁决：中国在南海的海洋权利不能超过《公约》允许的范围，中国对“九段线”范围内的主权权利、管辖权，即中国对“九段线”的历史性权利违反《公约》，不具有法律效力。

　　中国能否援引一般国际法。关于中国在南海的海洋权利能否超过《公约》允许范围问题，有两点需要说明。第一，尽管《公约》被视为规范国际海洋秩序的宪章，但应该指出的是，《公约》并没有规范所有国际海洋问题。实际上，《公约》序文明确承认它不可能对所有海洋法问题予以规范，重申“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。例如，对大陆国家远洋群岛的领海基线问题，《公约》就没有作出规定；对历史性权利问题，《公约》也没有规定规则，但承认其在国际法中的地位，并将历史性权利作为适用其规定的规则的例外。因此，菲律宾、仲裁庭不能否认中国援引《公约》之外、并被《公约》承认的海洋权利。第二，《公约》于1994年11月16日生效，根据国际法中的时际法规则，《公约》没有溯及力；《公约》生效之前的法律事实应该按照与其同时的时际法判断。即使根据《公约》，低潮高地、沙、滩等水下地物不能成为国家领土，但这决不意味着它们在《公约》生效前不能成为国家领土。事实上，早在开始拟定《公约》前，中国已经将南沙群岛作为一个整体对其中的岛、礁、沙、滩提出权利主张并行使主权。例如，中国一直将曾母暗沙作为中国领土最南端。实际上，美国国务院发表的《海洋界限——中国在南海的海洋主张》研究报告也承认：中国军舰定期在曾母暗沙举行宣誓仪式，重申对这一暗沙的主权；尽管曾母暗沙是一个水下地理特征，远非中国声称的岛屿，中国显然认为这一水下特征是其“最南端领土”。这一事实，南海周边哪一个国家不知道？又有哪个国家提出过异议？

　　中菲南海争端的认定。关于中国的“九段线”权利主张，菲律宾辩称：除对岛礁及附近海域主张主权外，中国对“九段线”内全部海域及其海床和底土主张主权权利和管辖权；中国主张的历史性权利，不是历史性所有权主张，不受第298条管辖权例外的影响，不影响仲裁庭管辖权。应该指出，这是菲律宾对中国“九段线”权利主张的歪曲和污蔑，是对仲裁庭的误导。

　　第一，从中国对“九段线”行使国家权力的国家实践看，中国并未将线内的全部水域主张为领海或内水、行使国家主权。实际上，1958年《领海声明》在宣布适用直线基线制度及12海里领海宽度的同时，暗含地指出中国大陆及其沿海岛屿，与台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿之间隔有公海。1996年《关于领海基线的声明》公布了西沙群岛的领海基点和领海基线，这意味着在“九段线”内，中国将根据《公约》把西沙群岛作为一个整体主张享有领海、毗连区、专属经济区和大陆架。同样，中国2011年在致联合国秘书长的照会中也主张对南沙群岛享有领海、专属经济区和大陆架。这意味着：中国并未将“九段线”内的全部水域主张为中国的历史性水域或享有历史性权利。

　　第二，菲律宾利用“历史性权利”的中文表达法，辩称中国没有主张“历史性所有权”。众所周知，国际法中的历史性权利是指国家自古以来一直对某些海域享有的权利。历史性权利包括历史性所有权和非专属历史性权利。历史性所有权所及的水域被称为“历史性水域”，这些水域是沿海国内水或领海的一部分，“历史性水域”主要包括历史性海湾、邻接海岸的其他沿海水域、群岛间的水域等。非专属历史性权利分为历史性通过权和历史性捕鱼权。历史性通过权是指在内水的无害通过权，即在沿海国由于适用直线基线的效果使原来并未被认为是内水、但被包围在内成为内水的水域内，各国享有的无害通过权。历史性捕鱼权是国家根据公海捕鱼自由原则在先前为一部分公海海域，现为沿海国专属经济区、群岛水域享有的非专属性捕鱼权。《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》、外交部发言人以及中国学者仅提“历史性权利”，并不意味着中国没有主张“历史性所有权”。实际上，我国在“九段线”内的不同海域分别享有历史性所有权和历史性捕鱼权。

　　第三，我国“九段线”权利主张主要包括：其一，中国对该线以内的岛、礁、沙、滩享有领土主权。其二，中国对那些距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，这些水域是中国的历史性水域，是我国的内水，中国有权沿这些水域的外缘用直线基线划定领海基线，并根据《公约》主张领海、专属经济区和大陆架等国家管辖海域。其三，当“九段线”内的海域成为其他国家的专属经济区或群岛国的群岛水域时，中国在上述重叠海域内有权主张历史性捕鱼权或传统捕鱼权。

　　在菲律宾的误导下，仲裁庭对菲律宾提出的“中国对‘九段线’内全部海域主张的主权权利、管辖权不是历史性所有权，且违反国际法”诉求做出了裁决。然而，这一争端本不存在，是菲律宾虚构的争端，因此，仲裁庭裁决并不影响中国在南海的权利主张。

　　仲裁庭关于南沙群岛、黄岩岛的裁决存在着适用法律错误

　　关于南沙群岛的法律适用。菲律宾在仲裁诉求中对南沙群岛进行“切割”，只要求仲裁庭根据《公约》第7条（低潮高地）、第121条（岛屿、岩礁）等规定，对其声称的“中国占领或控制”的岛礁的海洋权利进行判定，刻意不提南沙群岛中的其他岛礁，包括至今仍为菲律宾非法侵占或主张的岛礁，旨在否定中国对整个南沙群岛的主权，否认菲律宾非法侵占或主张中国南沙群岛部分岛礁的事实，否认南沙群岛的群岛地位。

　　从19世纪开始，国家实践逐渐形成了群岛整体概念。从群岛在国际法中的地位上看，群岛分为沿岸群岛、群岛国的群岛以及大陆国家的远洋群岛。根据《公约》规定：沿岸群岛适用《公约》第7条规定的直线基线规则；群岛国的群岛适用《公约》第4部分规定的群岛基线和群岛制度；关于大陆国家远洋群岛问题，《公约》没有作出规定，是条约法上的空白。按照《公约》序言的规定，该事项应继续以一般国际法的规则和原则为准据。既然条约法尚未对大陆国家的远洋群岛问题予以规范，那么只能根据大陆国家在远洋群岛问题上的国家实践来研究这方面的一般国际法规则和原则。从已知的国家实践看，拥有远洋群岛的大陆国家大约有21个：绝大多数大陆国家（大约17个国家）对其远洋群岛适用直线基线制度；少数大陆国家（大约4个）将其远洋群岛中的每一个岛屿视为独立单位，适用海岸低潮线作为领海基线；还有个别国家，如英国、法国和澳大利亚对其不同的远洋群岛分别适用直线基线制度或低潮线。大陆国家没有以同样方式划定远洋群岛的领海基线，但总的来说，这些国家中的绝大多数将其远洋群岛作为一个整体或其部分岛群作为一个整体适用直线基线制度。虽然这些国家实践的一致性不足以满足《国际法院规约》第38条规定的产生习惯法规则的要件，然而这些大量的国家实践对习惯国际法规则的形成是有重要影响：大陆国家对其远洋群岛大体一致权利主张的扩散可能导致这种习惯法规则的确立，特别是在国际习惯的其他要件具备的情况下，即从事这种国家实践的国家认为其行为符合国际法，并且国际社会的绝大多数国家没有提出抗议或者正式反对这种直线基线制度。多数国际法学家认为，大陆国家划定远洋群岛的国家实践正在或者已经确立了有关大陆国家远洋群岛的一般国际法规则：直线基线制度适用于大陆国家远洋群岛，但限于那些岛屿间距离较近、水域与陆地之间存在密切联系可视为一个整体的远洋群岛，基线内水域为国家内水。

　　菲律宾一方面认为大陆国家远洋群岛适用直线基线制度的国家实践具有连续、一致或广泛性，不足以确立在该事项上的习惯国际法，另一方面，它又不得不承认：“如果我们将围绕远洋群岛划定直线基线的国家实践解释为很大程度上限于密切联系的岛群、包围的海域面积不大，并且通常用于国际航行的海路不受影响，显然，南沙群岛不符合这种规则的三个要素。”可以看出，菲律宾实际上承认大陆国家远洋群岛适用直线基线划定领海的国家实践已经形成了习惯法规则，至于南沙群岛如何适用直线基线制度则是另外一个问题。鉴于南沙群岛部分岛礁被有关国家非法侵占，中国尚未公布南沙群岛的领海基线，但这决不意味着中国没有在南沙群岛适用直线基线制度。中国将来在南沙群岛领海基线最可能和最适当的做法，是仿效确定钓鱼岛及其周边列屿的领海基线的划法，如以太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、美济礁等主要岛礁为中心，结合其周边的岩礁确定基点，以这些基点的直线连线作为领海基线。

　　从历史性权利看，中国对南沙群岛中那些距离较近、联系密切、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权，所及的水域为历史性水域，是中国的内水。因此，根据大陆国家远洋群岛一般国际法规则以及中国对南沙群岛中那些距离较近、联系密切、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权，中国有权将南沙群岛中那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个整体划定领海基线，中国的南沙群岛在南海享有领海、专属经济区、大陆架等国家管辖海域。

　　仲裁庭无视南沙群岛的群岛地位以及中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权，适用法律错误，武断地否认中国南沙群岛的海洋权利，其裁决没有法律拘束力。

　　关于黄岩岛的法律适用。关于黄岩岛，菲律宾一方面要求仲裁庭裁决黄岩岛的地位——岛屿或岩礁，另一方面要求仲裁庭裁决中国的行为干扰了菲律宾国民在黄岩岛领海的传统捕鱼活动。在菲律宾看来，按照《公约》第121条的规定，无论被视为岩礁或是岛屿，黄岩岛都有12海里领海，菲律宾在黄岩岛12海里领海的传统捕鱼活动不受干扰。仲裁庭注意到：即使在另一国的领海内可能存在着传统捕鱼权，并且认为其对该争端的管辖权不取决于预先确定对黄岩岛的主权。仔细分析菲律宾的诉求和仲裁庭关于该争端管辖权的裁决，菲律宾和仲裁庭实际上暗含地承认中国对黄岩岛享有主权。因为：按照国际法，沿海国对领海享有完全和排他性主权，此项主权及于领海的上空及其海床和底土，但受外国船舶无害通过领海权的限制；如果菲律宾、仲裁庭都认为菲律宾享有对黄岩岛享有主权，为何只主张在黄岩岛领海内的传统捕鱼权？

　　另外，应该指出的是，仲裁庭所谓“即使在另一国领海内可能存在传统捕鱼权的裁决”显然是适用法律错误。传统捕鱼权或者历史性捕鱼权是国家基于其国民长期根据公海自由原则长期在某些公海海域捕鱼，当这些公海海域成为沿海国专属经济区、群岛国的群岛水域时，这些国家国民享有继续这些海域从事捕鱼活动的非专属性权利。在联合国第二次海洋法会议上，在讨论沿海国扩大领海宽度或者在领海设立专属渔区，曾提出在扩大了的领海内或专属渔区内的传统捕鱼权问题。由于这次海洋法会议没有达成共识，因此所谓领海内的传统捕鱼权问题，仅仅是一种建议。联合国第三次海洋法会议制订的《公约》仅规定了其他国家在沿海国专属经济区的历史性捕鱼权（第62条）、在群岛国群岛水域的传统捕鱼权，因此，根本就不存在所谓在另一国领海内的传统捕鱼权问题。

　　根据《公约》第298条规定，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权

　　上世纪70年代以来，菲律宾非法侵占中国南沙群岛的马欢岛、费信岛、中业岛等8个岛礁，越南非法侵占鸿庥岛、南威岛等29个岛礁，马来西亚非法侵占5个岛礁，文莱侵占1个岛礁。中国与上述国家存在着领土主权争议。根据有关大陆国家远洋群岛划定领海基线的国家实践、已经确立的一般国际法规则，以及中国对南沙群岛中那些岛屿相互距离较近的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所及水域是历史性水域，是中国的内水，中国有权沿这些历史性水域外缘划定领海基线，位于基线内的岩礁、沙、滩与附近的群岛或列岛作为整体，中国有权按照《公约》在南沙群岛海域主张领海、专属经济区和大陆架等国家管辖海域。中国与南海周边国家还存在着海域划界问题。

　　尽管菲律宾不要求仲裁庭对中菲领土主权争端做出裁决，但无论如何，中菲南海争端特别是在南沙群岛海域的海洋权利争端，都涉及到中国对南沙群岛中那些距离较近、联系密切、本质上可以视为一个整体的岛群主张海洋权利，进而产生的中菲海域划界争端，同时涉及中国对南海某些海域的历史性所有权争端。按照2006年8月25日中国根据《公约》第298条向联合国秘书长提交声明，对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予职务等争端，中国政府不接受《公约》第十五部分第二节下的任何争端解决程序。既然中国与南海周边国家的南海争端既涉及领土主权、海域划界，又是涉及到中国在南沙群岛中的历史性所有权，因而不适用《公约》规定的导致有拘束力裁判的强制程序，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权，其裁决没有拘束力。

　　总之，从菲律宾虚构的中菲南海争端、仲裁庭的法律适用错误和管辖权等方面看，仲裁庭裁决是非法的，无效的，中国不接受不参与仲裁是正确的，不承认不执行仲裁裁决是正当的。（执笔：王军敏）