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刑法修正案（九）的“骨”与“肉”

汪江连

//m.auribault.com 2015-08-31 来源：杭州日报

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　　针对极其严重的贪腐犯罪新增“终身监禁”处罚之规定，直接回应了当前中国反腐大决战的高压政治态势；针对暴恐和极端主义犯罪的“重典”，也可视为针对我国面临总体安全威胁的风险社会困境开出的“良方”。

　　刑法修正案（九）甫出台，即引发热议。然以论者观之，此一修正案，在惩罚犯罪和保障人权的“两难功能”之协调方面，其立法技术和规范构设已渐趋成熟，可谓既有“骨架”，又有“血肉”。

　　刑法修正案（九）的“骨架”，大体如下：

　　第一，针对转型中国的热点难题，有法治主义立场的基本回应。该修正案适度回应了人民群众的核心关注，比如嫖宿幼女罪的存废；公民网络信息的保障：“医闹”等社会难题的治理：“替考”等恶劣现象的处罚；司法权威的维护等，林林总总、皆有明确之规制。

　　第二，适度接近或实现了刑法的核心理念。刑法的核心理念是维护公共秩序、保障人格人权，其最直接的观测标准是各类非暴力犯罪中死刑减少的数量。本次修改取消了包括经济类犯罪在内长期“备而不用”的诸如走私武器、组织卖淫、集资诈骗等9类犯罪的死刑，使死刑总量降低至46个，实为中国刑法一大进步。

　　第三，刑罚的轻重格局架构，践行了刑法的时代与政治立场。主要表现为：针对极其严重的贪腐犯罪新增“终身监禁”处罚之规定，直接回应了当前中国反腐大决战的高压政治态势；针对暴恐和极端主义犯罪的“重典”，也可视为针对我国面临总体安全威胁的风险社会困境开出的“良方”；出台更为严苛与细化的各种整治“医闹”和“死磕”等扰乱社会公共秩序类犯罪的规则，无疑对维护司法权威、确保公共机构或活动的法治秩序，有巨大的硬法作用。

　　有骨架仅“立得起”，有血肉才可鲜活丰满、“立得住”、“立得久”。刑法修正案（九）历经三审、全文51条，涉及刑法条文近百条，举起要者，其“血肉”或亮点如下：

　　其一，明确废除“嫖宿幼女罪”，将对幼女的性犯罪纳入到强奸罪的范畴从重处罚。“嫖宿幼女罪”之荒谬，前人之述备矣。如今最终删除，既是回归民意，也是回归正义。

　　其二，对严重的贪腐罪犯，新增“终身监禁”的刑罚措施。

　　西方针对犯罪往往按情节以年限逐步增加刑期，中国的拘役、有期徒刑，不经过阶梯型过渡就直奔无期徒刑或者死刑的量刑机制，导致贪污10万、100万、1000万乃至数亿巨款的刑罚未能得到“与其犯罪数额、情节与程度相适宜”的处罚。在确定“只要不死”（死缓也基本确定不死）的前提下，贪污到一定数额后的处罚差别不大，故而导致贪腐罪刑的设定无法达到“精准打击”的功效。设定“终身监禁”实为减少贪腐犯罪适用死刑的一种过渡性处罚，可算既配合了当局的反腐大战略，也适度回应了百姓针对巨贪监狱“待不了多久”的质疑。

　　其三，国家考试中的“替考”等作弊行为入刑。

　　近几年，在高考、公务员考试、研究生入学考试中，出现了大面积作弊的问题。刑法修正案（九）有明确回应：在国家考试中，“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，它与前款的组织作弊、提供作弊器材、考题与答案等共同构成国家考试作弊罪。在无法寻找到更优良的人才选拔模式之前，公正的考试依然不可替代。

　　有血有肉、宽严相济，刑法修正案（九）对法治中国之建成，定将有所助益。（作者系中国计量学院法学院副教授清华大学法学博士）

编辑：周文

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