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司法专业化之后该干什么

侯欣一 //m.auribault.com 2014-08-12 来源：深圳特区报

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　　许多问题并不是靠政治正确或单纯的意识形态的话语所能解决的，还需要一些更为具体的制度或机制从技术层面对新体制进行支撑。

　　司法不专业、不独立是中国传统司法的最大问题。因而将司法作为一种专门知识和独立职业在国家权力架构和社会生活中固定下来，将其从行政机关和立法机关中分离出来，让专业化的司法人员通过既有的规则、特定的程序和职业技能快速地解决现代社会中各种频发的纠纷及案件，在维护民众权益和社会治理中发挥不可替代的作用，自然就成了近代以来中国法律人的理想和追求。

　　从晚清新政开始，制度设计者们先是创办了法政学堂，法律和法学由此成为了一个独立的知识系统，然后又举行法官资格考试，明确规定只有通过法官资格考试者才能担任法官（特殊情况例外），即将法官变成一个专门的职业，司法职业化在古老的中国终于变成了现实。

　　职业化是实现了，但由于一些长期困扰中国社会的问题并没有得以解决，如人情社会、党派之争等等，加之缺乏科学的法官选任机制，现代司法制度的合理性并没有随之得以充分彰显。

　　晚清到民国初年制度设计者将法官的选任权交给了司法行政机关，而并非法官系统本身，但执行情况却不尽如人意。出现了如下的问题：考试合格者无法得到晋职的机会，未能充分叙用，民国时期，法官被列为特种文官，司法官考试亦是高等考试之一种。有研究者统计，民国时期为了实行考试权与用人权的分离，国家不惜重金专门举行文官考试，第一届高等考试公私所耗费用加在一起总数达300万元之巨，这笔开支对于当时的国家来说无疑是一笔巨资。但最后考试合格者实际被荐补者竟不足考取总数的三分之一，形成了新的浪费和腐败。“除少数贤明长官及与及格人员有特殊关系外，每以最低待遇，随意位置，蓄鱼于树，栖鸟于泉，闲散旷废，比比皆是。”也就是说实际运行中如果没有熟人从中沟通，要想找到一个好的位置是一件很难的事情。

　　司法系统本身在法官的遴选过程中权力太大，使司法系统无法摆脱行政化的色彩。从程序上讲民国初年司法人员的具体选任，法官先由省级法院院长提名，经司法行政部考察，最后由司法行政部长或大总统任命；当然也可以由司法部根据实际需要直接任命。而类似于书记员之类的司法辅助人员则直接由省级法院院长任命。实际操作中无论是法官，还是书记员的选任法院系统本身均起着相当的作用，且权力主要集中于省级法院院长的手里，法官的独立性极难保证。

　　对以考试代替政党推荐的困难性缺乏预见。现代政治的核心是政党政治，尽管就严格意义上讲国民党在大陆统治时期实行的是一党专制和以党治国，但由于历史的原因，国民党内部派系林立，如仅就司法系统而言就有元老型与专家型之分，即便是专家型的，又可以细分为英美派和留日派等，更别说中国社会中到处弥漫着的宗族、地域等情感因素。制度设计者对这一切显然估计不足，天真地认为通过法官考试就可以超越这些因素。然而，现实的情况则不容乐观，就笔者的观察而言，民国时期司法系统内部派系众多相互倾轧，人员更迭频繁，地域色彩强烈。如居正是湖北人，在其任司法部长期间司法部就成了湖北人的司法部。

　　民众的意见无法体现和及时回应。司法是极为复杂的工作，专业化之后又从一个极端走到了另一极端，即忽视民意，没了与民意的沟通渠道，出现了人们常说的司法专横。

　　看来，许多问题并不是靠政治正确或单纯的意识形态的话语所能解决的，还需要一些更为具体的制度或机制从技术层面对新体制进行支撑。经过摸索和借鉴，民国政府最终形成了一套较为科学的法官选任制度。这套制度包括两大部分，一是从司法考试合格中进行选任，其程序包括法官考试、任职前培训（考试合格后进行为期二年）、候补法官（为期五年）、试署法官（为期一年），最后到实任法官，这套严格的程序使各种人为因素和政治派系操控大大减少；二是成立中立的法官遴选委员会。该委员会的成员由司法部长提名，成员由考试院官员、司法部官员、法官检察官代表、律师代表、专家学者和社会其他公正人士组成，接受社会监督，负责接受对由律师、教授等转为法官者的审核及遴选，遴选的内容包括操守、能力、身心状况、职业精神、专长等，委员会考核合格后，再由司法部长任命，以适应法官来源的多样化。经过多年的努力，法官的整体质量终于大大提高。

　　（作者系南开大学法学院副院长、教授）

编辑：尹盼秋