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互联网金融面临洗钱和擅自发行股票两大风险

张建郭大磊

//m.auribault.com 2015-09-02 来源：检察日报

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　　随着我国互联网金融市场的迅猛发展，互联网金融在现行法律框架下面临的各种风险也随之而来，互联网金融所引发的犯罪问题及刑事风险正日益增长，对市场交易安全和良好金融秩序产生了严重的不良影响。因此，有必要对互联网金融所面临的刑事风险进行分析考察，进而提出防范与规制的系统建议，以有效打击、防范相关犯罪，保障互联网金融健康有序发展。

　　互联网金融面临的洗钱风险

　　时下，互联网支付、网络银行、电子商务等产品和服务不断推陈出新，传统洗钱方式开始与网络技术相结合，洗钱的方式、途径进一步多样化、隐蔽化、专业化，利用互联网金融平台进行洗钱的犯罪活动日趋频繁。行为人将自己的非法所得经过互联网支付平台转换成虚拟资金，然后再通过网络交易的“过滤净化”，将虚拟资金转化成现实的财产，实现由“黑钱”向合法财产的转变。通过互联网支付平台，行为人可以屏蔽银行对资金流向的识别，干扰交易的可追溯性，使得监管者很难确认交易的真实背景。这也使得银行对交易信息资料的获取、资金活动的监测分析、客户身份和可疑交易识别等日常反洗钱工作难以得到有效落实，无法对资金流向真正有效跟踪，极易引发洗钱风险。此外，当前互联网支付行业法律体系尚未健全，尤其是监管体制并不完善，特别是反洗钱法及中国人民银行《金融机构反洗钱规定》等法律、规章对于互联网支付机构的反洗钱行为并未有相应的规范和约束，这也在一定程度上为犯罪分子实施洗钱犯罪提供了可乘之机。

　　笔者认为，对互联网金融面临的洗钱风险，一是要通过完善相关法律法规，明确互联网支付机构的反洗钱主体地位，推进相关反洗钱工作的开展。二是互联网支付机构要加强同商业银行的合作，对注册用户的身份资料进行严格审查，进一步强化客户身份识别，确保实名开户。互联网支付机构应本着真实、完整的原则保存客户虚拟账户和互联网支付账户的交易记录，交易记录应直接再现资金的最初来源和最终去向，不得以批量处理信息代替具体交易记录，隐匿资金的真实因果关系。三是互联网支付机构应设计相应监控程序，对支付交易实时监测，可以参照中国人民银行《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的相关规定，对不符合正常贸易的行为或涉嫌洗钱的交易采取相应措施，及时向监管部门上报大额可疑交易报告。

　　互联网金融面临的擅自发行股票风险

　　互联网金融面临的擅自发行股票风险主要发生在股权众筹领域。根据我国证券法第10条、刑法第179条以及相关司法解释的有关规定，向不特定对象发行股票或者向特定对象发行股票累计超过200人的均为公开发行，而公开发行股票的，必须依法报经有关部门核准，否则擅自发行股票，数额巨大的，可能构成擅自发行股票罪。目前，我国开展股权众筹的大部分平台为规避法律风险采用了“线上十线下”的运行模式。平台首先展示融资方的融资金额与股权转让比例等信息，吸引感兴趣的投资者。在意向投资人与意向投资金额达到预期后，所有的活动转入线下，意向投资人按照公司法等法律法规进行股权投资操作，股份的转让则采取投资者凑满融资额度后成立有限合伙企业，以有限合伙的名义入股公司的模式进行。如此一来，由于融资方并不直接发行股票而是采用转让股权的方式，并且名义上的股权受让者只有一家有限合伙企业，远未达到超过200人的标准。此外，根据上述流程，股权众筹平台主要承担线上信息披露的职责，股权的交割不在平台上进行，平台不是承销商，亦不直接介入股份转让过程，所以，表面上看，融资方及股权众筹平台都避免了擅自发行股票的嫌疑。

　　然而，笔者认为，此种模式下，融资方及股权众筹平台仍有可能构成擅自发行股票罪。首先，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条规定，以转让股权方式变相发行股票的可以认定为擅自发行股票的行为。其次，虽然名义上的股权受让者只有一家有限合伙企业，但该有限合伙企业并非真正的投资者，真正的投资者是成立有限合伙企业的若干合伙人。之所以以有限合伙的名义入股公司，无非是为了规避擅自发行股票的刑事风险，从根本上讲，这是一种以“合法形式掩盖非法目的”的行为。因此，应当以有限合伙企业中合伙人的数量作为认定投资者数量的根据。需要指出的是，在股权众筹中，股权众筹平台首先要在网络上向不特定对象展示融资方的融资金额与股权转让比例等信息，该行为显然属于公开发行的范畴。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条的规定，只要满足发行数额在50万元以上或者有30人以上的投资者购买了股票的情形，即涉嫌构成擅自发行股票罪。此外，在股权众筹中，项目在上线前须经过股权众筹平台的审核，平台对项目发起企业的基本情况包括是否经相关部门核准取得公开发行股票的资格应当非常清楚。如果某项目发起企业并不具备公开发行股票的资格，而股权众筹平台仍然通过“线上”发布相关股权转让与融资金额信息为该项目进行宣传，根据《解释》第8条第2款的规定，除项目发起企业构成擅自发行股票罪外，股权众筹平台也应以擅自发行股票罪的共犯论处。

　　对于互联网金融面临的擅自发行股票风险的防范与规制，最重要的一点便是解决其合法性问题。目前，我国股权众筹平台在融资过程中，一直为此而困扰，始终无法回避“向社会不特定对象发行”以及项目宣传方式上的公开性问题。因此，股权众筹发展的前提就是要在一定条件下给予其相应的法律地位，承认其在特定情形下，可以通过公开的、面向不特定对象的方式进行项目推介。监管机构或者行业协会则可以出台相应的操作指引，指导股权众筹平台进行规范运作，例如第三方资金托管措施、经营状况及财务报表的定期上报制度、风险控制及提示举措、信息披露要求等。而在投资人保护方面，目前许多国家对于股权众筹的投资人都有投资金额不能超过其可支配财产一定比例的要求，以确保投资人能够承受投资失败带来的损失。然而，鉴于当前我国包括财产登记制度、征信体系在内的相关配套制度并不完善，难以获知投资人的真实财产状况，因此现阶段可以规定一个合理的投资绝对额，以保护投资人的利益，待时机成熟后再采用规定一定的财产比例的方式对投资人的投资额度进行限制。（作者单位：上海市虹口区人民检察院，上海市杨浦区人民检察院）

编辑：周文

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