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立足犯罪治理探索刑事法治问题

赵秉志袁彬

//m.auribault.com 2015-01-05 来源：检察日报

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　　权力制约和人权保障成为我国刑事法治的重要基础和刑法理论研究的重要观念指导

　　在立法上，刑事法治推进主要体现为反间谍法的颁布实施，刑法修正案（九）（草案）、反恐怖主义法（草案）、反家庭暴力法（草案）的研拟

　　腐败犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪、盗窃犯罪和虚假信息犯罪、死刑制度等热点问题的研究，取得了较为丰硕的研究成果

　　法治是人们对社会秩序的一种构建和追求，也是法治思维与法律手段的良性互动过程。伴随着法治思维的强化，构建以人文关怀、人权保障为基础的良法之治，成为当前我国各部门法建设的重要方面。在刑事法治领域，2014年的法治推进在立法上主要体现为反间谍法的颁布实施，刑法修正案（九）（草案）、反恐怖主义法（草案）、反家庭暴力法（草案）的研拟、审议和公开征询社会意见。在司法上则体现为对腐败犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪等热点犯罪治理的深化。权力制约和人权保障成为我国刑事法治的重要基础和刑法理论研究的重要观念指导。2014年度，论者们一方面加强了对刑法发展趋势、死刑制度等问题的反思性研究，另一方面则加强了对刑法分则领域较为突出的腐败犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪、盗窃犯罪和虚假信息犯罪等热点问题的研究，取得了较为丰硕的研究成果。

　　刑法发展趋势的理论争鸣

　　近年来刑法十分重视宽严相济刑事政策的贯彻，有力地保障了社会稳定和民生安全。但刑法在应对社会形势变化的需求方面也遇到了不少问题和挑战。刑法立法的犯罪化和刑事司法适用的扩大化趋势十分突出。鉴于此，2014年度，有不少论者探讨了刑法的发展趋势问题，并出现了三种不同的主张。

　　一是综合发展论，认为刑法既要适时犯罪化，也要适时非犯罪化、轻刑化，综合平衡发展。有论者认为，刑法的实施应坚持科学的刑事司法理念，进一步贯彻宽严相济刑事政策，实现刑事司法的宽严相济。也有论者认为，刑事立法应充分考虑国家经济、社会、文化等基本因素和社会治安状况等特定因素以及本国法治传统和国际社会法治发展趋势，主动适应改革和经济社会发展需要，坚持犯罪化与非犯罪化、轻刑化的合理平衡，制定符合实际、与时俱进的刑事法律。

　　二是适当限制论，认为刑法的调整范围应当进一步限缩，犯罪化应当受到严格限制。有论者认为，刑法实质上是国家以刑罚为手段，用以调整全体公民人权与公民个人人权之关系的刑事法律规范的总和。只有其他部门法律不能调整的、侵犯全体公民人权的行为才能纳入刑法调整的范围。也有论者认为，从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差，应加强构建刑法规范与国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。还有论者认为，刑法对任何行为的惩罚都要有正当化根据，刑法的泛化使社会面临巨大风险：一方面意味着国家刑罚权的不适当膨胀，导致公民权利被不适当限制与压缩，形成对公民行动自由的妨碍；另一方面刑法作为社会控制高度专业化手段，只有针对特定目的时才有效用，超越目的之外的不适当使用将是无效的，而且会导致新的危害。刑法的调整范围应当受到一定的限缩。

　　三是功能转型论，认为刑法的发展应当逐步实现其功能的转型。有论者认为，行为刑法已经出现危机，表现为犯罪圈不断扩大、司法资源浪费严重、刑罚效能低下、重新犯罪率不断提高等。危机原因在于理论根基不牢、不考虑犯罪人格。该论者主张刑法应由单一犯罪行为本位的行为刑法，逐步转向以犯罪人为规制对象，以犯罪危险性人格为核心的人格刑法。也有论者认为，犯罪概念的定量限制存在两个“重大缺陷”，即模糊了刑法的道德底线和导致大量司法解释的出台。我国应当逐步取消犯罪概念的定量因素，促进刑法的功能转化和现代化发展。

　　死刑改革的理论关注

　　死刑改革是当代中国刑法改革过程中最受关注、最具现实意义且备受争议的重大问题。2014年度，在刑法修正案（九）（草案）拟进一步削减死刑罪名的背景下，论者们关注死刑改革的限制与废止问题，并提出了以下完善性建言。

　　一是死刑政策的改革和制度化。有论者建议对我国现阶段的死刑政策作更加积极的合理调整并将其上升为刑法立法。具体而言，应将死刑政策修改调整为“现阶段暂时保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑，并且逐步减少死刑和最终废止死刑”。若能在死刑政策中规定只是“现阶段暂时保留死刑”，明确要“逐步减少死刑”，尤其是要“最终废止死刑”，必将有助于进一步明确我国死刑制度改革的方向和目标，有力地推动当下的我国死刑改革，并使死刑法治发展前景与国际社会的死刑改革大趋势相一致。

　　二是强化死刑废止的理论根基。人道性和功能性是以往阐述限制和废止死刑的两大重要根据。有论者认为，我国死刑的适用和执行明显违反宪法平等原则。例如，同为中国公民，外逃犯可得免死承诺；港澳地区居民可不必生活在死刑制度之下；部分民族自治地区具有“赔命价”习惯，不可强制适用死刑；有些罪行的死刑立法配置不平等；死刑执行有注射和枪决的不平等，等等。死刑不平等将动摇人们对生命权平等、刑法面前人人平等的信念。从宪法上的平等权角度看，我国应废止死刑。

　　三是改革死刑适用的标准。有论者主张将联合国人权公约中限制死刑的“最严重的罪行”之标准纳入我国死刑适用标准，作为对死刑适用的进一步限制，而“最严重的罪行”标准与“罪行极其严重”标准各有侧重。前者是立法筛选，后者是司法限制，两者可以相互结合，即用“最严重的罪行”标准将死刑限制于危害性质极其严重的罪种，在此基础上再用“罪行极其严重”标准限制犯罪的情节。具体而言，应首先用“最严重的罪行”标准对死刑适用的犯罪种类进行立法上的限制，即配置死刑的罪种必须属于最严重的犯罪类型；进而再用“罪行极其严重”标准对死刑的司法适用进行限制，即司法中适用死刑的必须是配置死刑之罪中主客观情节均极为严重之情形。对任何犯罪人，如果其实施犯罪之情节极其严重但不属于性质最为严重的犯罪，对其所犯罪行在立法上不能配置死刑，在司法上也不能适用死刑；如果实施的犯罪属于配置死刑的最严重的罪种，但其罪行即主客观情节不属于极其严重，对其也不能适用死刑。

　　四是死刑适用的对象限制。有论者提出我国应全面废止女性犯罪的死刑，认为我国刑法自古就有宽待女性的传统，即使在保留死刑的国家中，也有不少废除了对女性罪犯的死刑。结合女性犯罪自身的特点和刑罚的目的，在宽严相济刑事政策的背景下没有必要对女性罪犯适用死刑。通过对刑法中怀孕的妇女不得判处死刑这一规定进行目的性解释，将全体女性排除在死刑适用对象之外符合限制死刑的根本目标。也有论者提出扩大老年人犯罪免死的范围，将禁止适用死刑的年龄降为年满70周岁，同时取消精神障碍人、新生儿母亲等特殊群体的死刑。

　　五是死刑适用的情节限制。有论者认为应重视酌定量刑情节对死刑的限制适用，特别是要高度重视典型酌定量刑情节对死刑的限制作用，妥当处理酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用，尽快出台典型死罪的死刑适用指导意见，积极推行死刑案例指导制度。例如，在认罪态度情节限制死刑适用上，应重点从三个方面入手：认罪态度较好的，可酌情从轻处罚，不判处死刑或者死刑立即执行；认罪态度一般的，也可考虑不判处死刑立即执行，特别是可以与其他从宽处罚情节一起共同发挥抑制适用死刑立即执行的作用；一般的认罪态度不好，不应作为适用死刑的积极情节。

　　腐败犯罪治理的法理聚焦

　　在党的十八大和十八届三中全会、四中全会强力推进反腐败的背景下，2014年全国人大常委会公布了刑法修正案（九）（草案），提出要调整贪污罪受贿罪定罪量刑标准和完善对贿赂犯罪的处罚等立法。对此，论者们主要探讨了腐败犯罪以下几个方面的问题。

　　一是腐败犯罪的宏观治理。有论者认为，反腐败是各国面临的一项重大任务，也是当代国际社会的潮流与共识。对腐败犯罪，应当重点关注高官腐败犯罪、腐败犯罪的刑事推定、腐败犯罪的异地审判、性贿赂应否犯罪化、腐败犯罪人员的境外追逃和腐败犯罪外移资产的追回等重大现实刑事法治问题的立法和司法解决。

　　二是贪污罪受贿罪的刑法治理。有论者认为，贪污数额是目前衡量贪污罪社会危害程度的主要标准，对其有必要在犯罪构成上进行适度限制，改变其唯数额论的立法和司法。也有论者认为，立法机关应因应反腐败的现实需要，接轨《联合国反腐败公约》，降低受贿罪入罪门槛，简化其犯罪构成，将更多的腐败行为纳入受贿罪评价范围。同时，细化受贿罪量刑情节，将受贿数额与其他情节结合起来作为刑事责任轻重的依据，以实现受贿罪刑事责任的罪刑均衡。

　　三是贿赂犯罪的协调完善。有论者认为，刑法对行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的构成要件和法定刑设置存在明显不协调之处，对行贿罪予以特殊从宽也不利于贿赂犯罪的治理，应从立法上进一步合理设置相关贿赂犯罪的构成条件和法定刑。也有论者认为，根据《联合国反腐败公约》的要求和基于贿赂犯罪的对向性特征，同时考虑“对有影响力人员行贿”行为的社会危害性，应将情节严重的“对有影响力人员行贿”的行为入罪，这也是国际社会的主流做法。

　　恐怖犯罪治理的理论探讨

　　在近年来我国反恐形势较为严峻的背景下，2014年10月，全国人大常委会初次审议了反恐怖主义法（草案）。2014年度，论者们对恐怖犯罪的刑法治理问题主要进行了以下两方面的理论探讨。

　　一是恐怖犯罪治理的宏观设想。有论者认为，我国反恐怖工作涉及的社会关系越来越多，面临的困难越来越大，且问题又错综复杂地交织在一起，仅仅依靠某一个部门法或某几个部门法来调整，有时是难以实现的。我们既要对暴力恐怖案件的发展趋势和客观规律进行全方位的分析研究，将较为成熟的反恐措施纳入法治轨道；又要依法落实反恐怖各项工作措施，对暴力恐怖犯罪予以坚决惩治和法律制裁，不断增强人民群众的安全感。也有论者认为，当下我国恐怖活动犯罪常态化、普遍化趋势明显，而反恐怖系统化立法尚存在理念保守、系统性不强、可操作性不够、缺乏专门法指引、刑事法及相关法滞后等问题。我国应准确界定恐怖活动犯罪概念、类型化其犯罪构成，将纯正的恐怖活动犯罪定位为行政犯，完善其罪刑内容，强化相关主体的法律保护，同时修改宪法第28条，制定专门的反恐怖法，完善立体防御的法律体系，强化单行条例、自治条例的反恐作用。

　　二是恐怖犯罪治理的具体策略。有论者探讨了反恐怖法的定位问题，认为反恐怖法应当从我国国情和反恐局势的特点出发，在明确“恐怖活动”等基本概念的基础上，综合采取行政、司法、外交、军事等手段，着力解决反恐怖工作中的主要问题。建议不在反恐怖法中规定实体性的刑事法内容，而是通过设置“依法追究刑事责任”等附属性条款，与刑法进行衔接。对于需要增设、修订的内容，可以通过修改刑法予以解决。也有论者探讨了恐怖活动犯罪的认定问题，认为在恐怖活动犯罪的认定过程中，既要以刑法规定的犯罪构成为基础，也要结合反恐法律的规定；区分恐怖活动犯罪的行政认定和司法认定；通过罪前行为、罪中行为、罪后行为推定行为人的主观目的；以人权保障为导向确立例外情形，从而把恐怖活动犯罪与其他刑事犯罪区别开来，准确适用涉恐法律，有力地预防和惩治恐怖活动犯罪。还有论者结合英国《恐怖主义预防和侦查措施法（2011）》探讨了我国反恐预防性控制制度的构建问题，认为我国可以借鉴英国的立法理念与制度，完善对抗恐怖主义的法律制度，尝试以监视居住制度为蓝本，拓展其适用范围，细化实施方案，建立反恐预防性控制制度。

　　网络犯罪治理实践的理论思考

　　网络犯罪是当前刑法立法和刑事司法的热点问题，并成为刑法修正案（九）（草案）的重要立法内容。2014年度，论者们重点探讨了网络犯罪以下四个方面的实践问题。

　　一是网络犯罪的立法模式问题。有论者认为，传统犯罪在进入虚拟网络后会脱离其在现实社会中的原有形态，犯罪在网络中会“异化”。有效治理网络犯罪，应当打破刑事立法模式的局限和束缚，并针对网络犯罪的特点专门制定单行网络刑法立法。

　　二是网络知识产权犯罪的治理问题。有论者认为，通过对网络环境下知识产权犯罪罪名体系适用的司法实效考察可以发现，在网络和知识经济的双重时代背景下，目前我国知识产权的刑法保护存在着法益保护范围过窄和犯罪行为定性混乱或缺失的问题。我国应在宏观上实现从“适度保护”向“同等保护”的刑事政策转化；在微观上继续进行知识产权犯罪罪名扩大解释的司法努力的同时，推动知识产权犯罪的刑事立法更新。

　　三是P2P网络集资犯罪问题。有论者认为，要纠正P2P网络集资无序发展的乱象，应当以是否严守传统的“信息中介”经营模式作为划定P2P网络集资刑法规制范围的界限，将“异化”的P2P网络集资纳入刑法规制的范围，将传统“信息中介”式的P2P网络集资排除在犯罪圈之外。在P2P网络集资的刑事认定中，司法机关应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪追究相关责任人员的刑事责任。

　　四是网络诽谤犯罪问题。有论者认为，最高人民法院、最高人民检察院关于“网络诽谤”的司法解释中规定的“被点击、浏览次数达到5000次，或者被转发次数达到500次”以上，即构成诽谤罪的规定，是网络诽谤治理的核心和焦点。一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违背了犯罪构成的基本原理。应排除因“恶意”点击或转发给行为人造成“客观归罪”的情形，以解决该司法解释可能给司法实践带来的种种困惑。

　　盗窃犯罪司法的理论探究

　　刑法修正案（八）对盗窃罪的立法调整引发近年来研究者们对盗窃罪问题的热烈关注。2014年度，论者们重点研究了盗窃罪以下两个具体问题。

　　一是扒窃问题。有论者认为，扒窃入罪不受数额与次数的限制，会模糊行政罚与刑事罚的界限，导致选择性执法，有损司法的公正与权威。“但书”规定是限制扒窃入罪的法律根据，可罚的违法性理论是界分行政罚与刑事罚的基本理念。只有达到盗窃罪构成要件的类型化的违法性的最低标准，满足盗窃罪的违法性的“质”与“量”，不属于“情节显著轻微危害不大的”扒窃行为，方可入罪。也有论者认为，形式解释谨慎入罪，而实质解释在出罪上发挥功效，是解释盗窃罪中“扒窃”时应坚持的立场。“公共场所”是“扒窃”成立盗窃罪的重要参考因素之一，但并非“扒窃”成立盗窃罪的必要要素和实质标准。被害人“随身携带的财物”才是“扒窃”成立盗窃罪的必要要素。在四要件犯罪论体系下“扒窃”入罪的实质标准仅是社会危害性标准，而对该标准的准确把握则要借助“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”等的具体指引。

　　二是携带凶器盗窃问题。有论者认为，携带凶器盗窃的具体认定，需要考虑凶器有一定的杀伤力，且通常不是盗窃工具；凶器有使用的可能性，行为才能被评价为携带；通常不要求行为人有使用意思，即只要有携带意思，即便根本不想使用的也是“携带凶器”。也有论者认为，携带凶器盗窃中的“携带”应当是随身携带或者随手可及：“为了实施违法犯罪”应当是指为了实施盗窃违法犯罪而携带足以危害他人人身安全的器械：“足以危害他人人身安全的器械”包括已有明确解释以外的任何足以危害他人人身安全的器械；对于那些既具有工具特性又可能用作凶器的工具，要具体情况具体分析，不可一概而论，更不可简单地作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的解释。

　　虚假信息犯罪立法的理论建言

　　虚假信息犯罪是目前影响我国社会秩序和公民个人信息安全的重要因素。2014年度，论者们探讨了编造、传播虚假信息行为的刑法制裁思路，具体包括：

　　一是增设编造、传播虚假信息罪。有论者认为，刑法典采取多种有效措施规制编造、传播虚假信息的严重危害行为，包括合理扩大编造、传播虚假信息犯罪的主体范围，适当明确并扩大“虚假信息”的范围，进一步突出对传播行为的刑法规制，完善相关犯罪的法定刑配置等，还可考虑在刑法中增设编造、传播虚假信息罪。

　　二是完善诽谤罪并增设传播虚假公共信息罪。有论者认为，虚假信息犯罪的罪质类型包括单纯行为型、特定法益侵害型和特定危害后果型。全媒体会明显放大虚假信息的传播及其对社会的危害，因此以特定法益侵害作为虚假信息犯罪的罪质判断标准较为合适。刑法对虚假信息犯罪采取的是分散立法模式，并存在明显的类型化缺陷，应采取二分化的立法模式，完善现有的诽谤罪并增设统一的传播虚假公共信息罪。

　　总之，过去的一年，我国刑法理论研究立足于法治的制度要求和犯罪治理的现实需要，进行了广泛而深入的理论探索，取得了较为丰硕的研究成果。未来，我们应当继续坚持法治的眼光，坚守刑法的良法之治，探索法治的真谛，积极不断地将我国刑法理论研究推向深入。（作者分别为中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院教授，中国刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑事法律科学研究院副教授）

编辑：周文

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