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法治与回避制度
左德起
//m.auribault.com 2015-12-29 来源:深圳特区报
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  通过执行回避制度保障程序公正的法治前提,不仅保护了相对人的知情权和公平参与权,更重要的是由此促进公权力运行的公开。

  法治状态下,社会事务出现矛盾争议乃至罪恶伤害都要有相应的法律加以及时公正的解决,此种状态“信仰法律”成为人们普遍信任的可期待目标。法治既包括实体公正,也包括程序公正。在程序公正中,对于公职人员的公正履职的前提要求就涉及回避制度。无论是刑事、民事和行政诉讼法典还是法官法、检察官法以及公务员法都对此有诸多规定,以维护公权力公正实施的程序正义,保障公权力运行的可接受性。

  法律规定的回避制度,大致可分为任职回避、地域回避和公务回避,我国法律典籍中多有规范。但典籍不彰,民俗混杂:其中民间妇孺皆知的“不畏权势怒铡陈世美”铁面无私的“包青天”形象,其重要的光辉“事迹”中令人难忘的“大义灭亲怒铡包勉”等,尤其深刻地突出了对回避制度的否定。包勉身为县令收受贿赂触犯大宋王法,包拯虽为包勉亲叔但临案奉公大义灭亲,赢得了千古传颂的“青天”美名,并被奉为古今官员公正执法的楷模。其实,对于包拯与包勉之间的诉讼关系,古已有之所谓“换推制”——《唐六典》规定:“凡鞠狱管与被鞠狱人有亲属仇嫌者,皆听更之”。其中的“亲属”,指负责办案的官员与被告有五服内之亲,或者是被告授业师长,如在刑事诉讼中相遇则改换其他不具有“亲属仇嫌者”关系的官员来审理。

  在大宋一朝,法律制度得到进一步发展。就回避制度而言,经被细化为籍贯回避、亲属回避、职务回避以及科举回避四类。法官与被告为科考的同年、同门、同科目关系的;审判官本身就是被告人,或被告人上司的;涉及上下级关系隶属的;甚至同一案件的前、后审两人法官有“亲属仇嫌”关系的,都必须回避。宋代法律对于有应回避情形而不回避的,还要科以杖一百的处罚。但后世戏剧作者不依法典,罔顾包拯与包勉为叔侄关系,正在五服之内,如果包拯大义灭亲,必然触犯宋朝刑律。如此编排将包拯裹入了一个悖论:包大人既知法犯法,又怎能“官清如水”成为“青天”?戏剧作者肤浅孟浪取悦俗客,而后世文人学者不加考据纠正,一任民间广远流传,真是:将谬误作正直,奉违法为“青天”。 依附于宋儒学说“存天理、灭人欲”的极端做法,导致重人治轻法治之文化流毒贻害尤甚。

  现代的法治理念不断普及,在涉及司法诉讼中回避制度多有对于自行回避的基本规定、回避申请权利的程序设定以及回避权利的救济等多种正当程序的设置,并且由于“审判公开原则”下,审判程序公开、审判过程公开、裁判结果公开等制度性保障,使得涉及诉讼回避制度等程序正义保障之后,诉讼事实的认定、法律适用的说理等实体正义的规范体现都得到了质的提高。戏剧文化中“包拯审包勉”的案件不可能在现实中出现了。

  当前,涉及回避制度争议较大的主要是在行政事务方面,其根源在于行政事务的不公开性。具体的行政事项由哪些部门的哪些人来进行决策、执行?其中有无“可能影响公正判断”的利害关系?对于社会大众往往处于“不可知”状态,由于过程不公开、回避制度不健全,即便遭受不公待遇也实在是难以辩驳。

  尽管随着社会法治化进步不断增强,政府在涉及行政决策、重大招投标活动以及科学教育评价、学术创新奖励诸多方面都引入聘请专家学者咨询、评判等形式,但是聘请的专家学者与被审议评判的相对人有无“可能影响公正判断”的利害关系?往往处于既不公开专家学者的评委名单,又不公开回避程序的审查保障的现实状态——这实际上是某些政府行政行为借专家之名“暗箱操作”,某些学术评价和奖励徒有其名甚至酿出闹剧的一个重要的制度原因。回避制度不是万能的公平保障,但通过执行回避制度保障程序公正的法治前提,不仅保护了相对人的知情权和公平参与权,更重要的是由此促进公权力运行的公开,维护公权力存在的法治权威。因此,完善政府行政权力行为和教育科技评价行为中回避制度的建设,是促进法治政府“阳光作业”,减少和杜绝“学术腐败”、“教育腐败”的现实而又迫切的法治需要。(作者系深圳大学法学院教授)

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