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多种些“活树”，少谈些“森林”

何家弘

//m.auribault.com 2015-03-30 来源：北京日报

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　　法律的制定譬如“种树”，法律的实施譬如“养树”——

　　笔者在美国西北大学法学院留学期间，有幸住在维克多·罗森布勒姆先生家中。先生是西北大学著名的宪法和行政法学教授，虽然不是我的导师，但是经常与我探讨法律问题。有一次，我们谈论中美两国法学教育的差异。他说，美国有学者批评美国的法学教育和法学研究是“只见树木，不见森林”（the endless attention to trees at the expense of forests）。换言之，美国法学注重具体规则的研究，强调法学的实用性，但是缺少宏观理论的建树。笔者无意在本文中讨论此说对美国法学的评价是否公允准确，但是那“树木与森林”的说法确实给我留下了深刻的印象。诚然，作为一门学科之研究，理想的境界乃是“既见树木又见森林”。但是研究者能力有限，研究的时空条件有限，因此在不同的社会环境和不同的历史时代，对“树木和森林”的研究还应该有所侧重。我以为，就当前中国的法学研究而言，侧重点应该是“树木”而非“森林”。

　　中国一定要走向法治，因为要解决中国社会现存的诸多问题，法治是一条基本的路径。笔者以为，法治的要义可以概括为“两个重心和一个基本点”。所谓两个重心，即法律的制定和法律的实施；所谓一个基本点，即“治官限权”。首先，没有制定出来的法律，法治就是一句空话，因为世界上没有没有法律的法治。其次，如若制定出来的法律不能在社会中实施，那法治仍然是一句空话，因为没有实施的法律还等于没有法律。最后，如果制定并实施的法律不是“良法”和“善法”，而是“恶法”或“劣法”，那法治就变成了一句假话，因为“恶法”之治和“劣法”之治不是真正意义上的法治。那么，何为“良法”、“善法”？何为“恶法”、“劣法”？关键就要看这些法律是否符合法和法治的基本精神。法的基本精神是公平正义，法治的基本精神是“治官限权”。没有“治官限权”，就没有真正的公平正义。就法治而言，百姓守法固然重要，但是更重要的是“为官者不得违法”，是手中掌控权力者必须严格依法办事。

　　法治是不可能一蹴而就的。中国自20世纪70年代末开始走上法治之路。经过三十多年的努力，中国的社会主义法制建设虽然取得了显著的成就，但是无论在法律制定的环节还是在法律实施的环节，中国社会距离法治的标准还都有很大差距。如何尽快缩小这个差距，这就是中国法学必须解答的问题。而当前中国民众所需要的也正是能够使中国社会真正实现法治的法学，是实实在在能够解决现实问题的法学。如果我们把法律规则的制定比喻为“种树”，把法律规则的实施比喻为“养树”，那么面对这样的历史使命，中国的法律学者就应该踏踏实实地“种树”，认认真真地“养树”。

　　说到“种树”，首先就有个选择“树种”的问题。在中国“种树”，我们可以选择土生土长的“树种”，也可以引进外国的“树种”，还可以采取杂交的方式培育新的“树种”。但有一点是非常重要的，那就是要选择好的“树种”，即种“好树”，而且要保证这些“好树”能在中国的社会环境中成活，不致夭折。有些“树种”，在外国的社会环境中生长良好，但是直接移植到中国的社会环境中来，可能就会“水土不服”，即使勉强存活，也处于半死不活的状态。为中国法治选好“树种”或种“好树”，就是要制定出符合中国社会发展需要的法律法规。而且，随着社会的发展，还要不断对“树种”进行“改良”，即对法律法规进行及时的修正，以符合现实的需要。在这方面，我国法律学者的任务是非常艰巨与繁重的。

　　其次，我们在“种树”的时候，还必须认真考虑“树”的养护问题。目前，我国的某些立法工作存在一种倾向，即主要考虑社会是否需要这样的法律法规，而没有认真考虑实施这些法律法规的条件和人力物力资源，于是法律法规就变成了一种口号或一种号召，一种只能约束老实人或胆小者行为的规范。这种做法犹如只管“种树”不管“养树”。在过去的三十多年，我们确实种了不少“树”，但是究竟成活了多少？如果我们制定出来的法律法规不能真正成为人们在社会生活中的行为规范，那么这些“树”就是“死树”，至少是“半死树”。对法治来说，种“死树”还不如不种“树”，因为身边的“死树”多了，会使人们丧失对“树”的信仰和尊重。由此可见，法律学者不仅要研究“种好树”的问题，更要研究“种活树”的问题。就当前中国社会的状况而言，后者尤为重要。

　　综上所述，中国法学目前应该优先研究如何“种好树、种活树”的问题，而不是“森林”的样式或性质的问题。道理很简单，没有“树”，哪有“森林”？“树”都是半死不活的，空谈“森林”还有什么意义！再顺便说一句，种活的“树”多了，自然就成了“森林”。（作者为中国人民大学法学院教授）

编辑：周文

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