近期以来，财政部部长楼继伟就现行的《劳动合同法》接连发声，称其对企业的保护不足，降低了中国劳动力市场灵活性，不利于提高全要素生产率，最终损害了劳动者的利益。上述发言被媒体解读为“三次炮轰《劳动合同法》”。随后，人力资源和社会保障部部长尹蔚民也公开承认，《劳动合同法》实施八年多，虽然发挥了积极作用，但在劳动力市场的灵活性，以及企业用工成本方面存在一些问题。两位部长的表态，引发社会持续关注与讨论，一些学者甚至提出了废除《劳动合同法》的建议。这一切，似乎为《劳动合同法》的修改敲响了前奏。

　　其实，《劳动合同法》从孕育到出生，争议一直没停过。

　　一、对《劳动合同法》的批评之声

　　对《劳动合同法》批评之声在该法通过之后、实施之前就开始了。笔者将批评者的观点进行了归纳总结，主要包括以下方面：

　　1、管制与自治失衡，劳动力市场的灵活性受限。

　　批评者认为，《劳动合同法》是基于“资恶劳善”的假设观点而立，而这种假设其实并不存在，劳动者也并不天然地处于被动地位。立法者正是在这种错误的思想指导下，强化管制，限制自治，不仅压缩了劳动关系双方当事人协商自治的空间，也对企业用工管理自主权进行了多重限制，导致劳资关系的管制与自治的失衡，限制了劳动力市场的灵活性。

　　2、片面追求稳定，企业用工成本增加。

　　按照传统理论，在社会主义国家，劳动者是主人，不存在劳动力与生产资料的结合问题，因此劳动力不是商品，其价格的确定不能靠市场。这种否认市场对劳动力价格的调节作用，忽视劳动力供求关系，片面强调价值观和道德标准的理念在《劳动合同法》立法时得以体现。而企业的实际用工情况有着自身的规律，在完全市场经济条件下，企业在经营情况不好时，会考虑裁员以降低成本，待经营状况改善时，再行招兵买马。但《劳动合同法》基于对稳定劳动关系的片面追求，对企业解聘员工设置了较高的门槛，让企业难以根据实际需求灵活用工，人为推高了企业用工成本。

　　3、立法设计不科学，企业经营管理难度加大。

　　《劳动合同法》要求企业在管理过程中严格执行法律的规定。但通常情况下，一些中小企业的管理人员较少，管理也相对简单，一人多职，灵活高效。而《劳动合同法》无视了企业经营的现实，刚性规定过多且处罚严厉，让刚刚创立的企业或小型企业不得不招聘更多人来从事不能给企业带来直接效益的工作。《劳动合同法》还有一些关于规章制度、集体协商和民主程序的硬性规定，这对一个只有几十或十几个员工的小企业来说无疑是一项沉重的负担。

　　4、企业社会责任增大，政府未充分考虑企业承受能力。

　　就业问题是任何政府都要首要解决的问题，关乎经济发展和社会稳定。随着中国加入WTO，中国经济进入连续高增长期，企业的蓬勃发展似乎为政府提供了一条控制失业率的有效解决途径。从立法层面降低劳动关系终止的可能，保证就业稳定、降低失业率不失是个好方法。于是，这项光荣而艰巨的任务就落到了《劳动合同法》的头上，继而成为企业的法定社会责任。

　　二、 目前应当厘清的问题

　　1、关于《劳动合同法》是否偏袒劳动者的问题。

　　从《劳动合同法》第一条明确了“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨和若干强制性规范来看，整部《劳动合同法》的确存在向劳动者方面的倾斜。在市场经济中，企业追求的是利润最大化，而劳动者则追求自身价值的最大实现，这势必使劳资双方在利益方面形成矛盾。在矛盾存在的情况下，如何体现社会正义？美国法学家罗尔斯似乎给出了答案。他在其名著《正义论》写道：社会公正应体现两条正义原则，一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利；二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。

　　按照通常理解，合同是双方当事人在平等自愿、协商一致的合意结果，具有平等主体的特性。但就劳动合同而言，劳工方与用工方具有隶属关系，劳动合同不同于经济合同，经济地位的不平等性加上“资强劳弱”的普遍格局，决定了国家有必要进行一定的法律干预，根据国家现实中的劳资状况，在劳动合同的形式和内容、履行和解除、经济补偿金、违约金条款等方面都做了明确的规定。这也是国际劳动立法的通行做法。

　　事实证明，《劳动合同法》的实施，对保护我国劳动者利益确实发挥了重要作用，起码在法律层面上改变了以往企业普遍强势的现象，在一定程度上缓解了劳动者权益被侵犯而救济无门的窘况。所以说，《劳动合同法》向劳动者倾斜，并非是偏袒劳动者，故意制造不平等。相反，这种立足于现实的倾斜恰恰体现了立法者对劳资双方实质平等的追求。

　　2、关于企业成本增加的问题。

　　首先，笔者承认《劳动合同法》的施行在一定程度上增加了企业的用工成本，但由此带来的成本增加非常有限，影响面不大。

　　搞企业的人心里都清楚，与《劳动合同法》相比，真正让企业害怕的是税费、社保以及人口红利的减退等。以税费为例，中国企业税负比例超过法国。根据工信部2013年9月发布的《企业负担调查评价报告》显示，中国企业费负和缴税的比例约为0.52：1，相当于企业缴纳100元税款时也同时需缴纳52元各种费用。让人无奈的是，近年来企业经营利润空间下降，税负却仍在上升，中国财政收入增速更是长期高于GDP增速。2015年财政收入增速为8.6%，创下27年来新低，但仍高于当年6.9%的GDP增速，而当年全国规模以上工业企业利润总额则比上一年度下降了2.3%.除此之外，企业还要按照《社会保险法》的强制规定为企业员工交纳社保费用。根据人社部社保研究所的报告，中国企业和个人所承担的五险费率为40%左右，其中个人承担11%.而据美国社会保障署提供的24个经合组织成员国数据，雇主社保费率为18%，总体社保费率为32%，远低于中国。所以说，把企业成本增加的责任算到《劳动合同法》的头上，是典型的“冤假错案”！

　　3、关于薪酬上涨的问题。

　　自《劳动合同法》再次引起争议以来，以工资增长超过劳动生产率的增长为由对《劳动合同法》发难的言论不少。而事实上，《劳动合同法》只规定了最低保障工资，并未对工资增长作出具体的规定。换句话说，即使工资增长速度过快给经济发展造成负面影响，也不能怪罪《劳动合同法》。从另一个方面来看，长期以来，我国工资增速一直低于劳动生产率增速，即使最近几年工资增速超过劳动生产率增速，这也可以看做是对过去工资增速慢的弥补。

　　虽然《劳动合同法》规定了最低工资制度，但具体标准由各地政府发布，该标准并不算高且不具备强制力，最终的工资数额还是由市场的供求关系来决定的。究其工资标准快速增长的根本原因，还得说是中国人口红利消失所导致。另外，与物价、房价的增长速度相比，劳动者工资增长速度还是远远低于劳动者预期的。

　　三、对《劳动合同法》修改的建议

　　为提振经济想办法、为经济衰退找原因都是无可厚非的，也是值得肯定的。笔者并不反对《劳动合同法》的修改，出于我国法律在制定环节上与国外发达法治国家的差距，及时修改也未必不是一件好事。如果确定要改，建议考虑以下几个方面：

　　1、 应当坚持保护劳动者的立法倾向。

　　从国际社会劳动法的发展来看，总的趋势是越来越注重劳工的保护，同时兼顾企业的利益。从这点来讲，《劳动合同法》在中国劳动法律史上有着划时代的意义，就施行法律效果来讲，总的方面是利大于弊。需要特别指出的是，我们应当警惕和反对任何以经济为借口意在打压劳工的言论和行为。一部保护劳工权利的《劳动合同法》，不可能成为中国经济发展的绊脚石，也不应该为中国经济下行背黑锅。笔者反而认为，愈是经济下行，愈要提升对劳工的保护程度，而不是相反。否则，不但节省不了成本，反而会导致更为严重的社会问题，甚至引发社会动荡，这些都是管理层和立法者要重点考虑的重大问题。下一步，还应继续扩大《劳动合同法》的适用范围，将劳动关系、劳务关系和雇佣关系三位一体，以及把游离于法外的诸如包工头用工关系、内部承包关系，非法用工关系等，统一纳入《劳动合同法》的调整范畴，防止规避劳动法规的不法行为，使《劳动合同法》成为一部真正的中国劳工权利保护宪章。

　　2、建立合理的员工区别保护制度。

　　《劳动合同法》目前是将包括公司高管人群在内的所有劳动者无区别地作为弱势群体加以倾斜保护，这就产生了保护主体界定不清、范围过广的问题，产生的恶果是对底层保护不足和对上层过分保护的现象，造成强者愈强、弱者愈弱的局面。这一点也深受法律专家的诟病。《劳动合同法》的修改，应当借鉴德日的经验，将高管人群列入雇主范畴，厘定被保护对象与非被保护对象的界限，将立法保护重心下移。另外，对于需要特别保护的员工要有区别，比如产假待遇，工龄长产假长等。

　　3、适当平衡企业和劳工利益。

　　《劳动合同法》是一部倾向保护劳动者的法律，但并不意味着法律可以占领道德高地对企业权益穷追猛打，毕竟企业才是会下蛋的鸡，没了企业就没了就业，没了就业还谈什么劳动者保护？在《劳动合同法》实践的8年多，针对已经出现的劳动者与用人单位利益的失衡现象，应当给予充分重视，适当增加劳动者违约成本，适当收紧劳动者的合同解除权，适当放宽企业的解雇权，以及适当放宽无固定期限合同的解雇条件等。

　　4、尊重市场用工需求，建立多元化的用工方式。

　　《劳动合同法》基于标准劳动关系更有利于劳动者的逻辑假设，仅允许非全日制、劳务派遣两种非标准劳动关系的存在。而非标准劳动关系是否一定不利于劳动者？这个问题需要探究。现行法律规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位，并规定了同工同酬、用工比例限制、劳务派遣行政许可等制度，这些制度在一定程度上保护劳动者权益的同时，也使企业在招聘和员工培训方面“顾虑重重”，这无疑也加重了“就业难”，这种法律实施的结果恐怕与立法者的初衷相背。法律应尊重劳动力市场灵活用工、灵活就业的现实需求，一方面弱化标准劳动关系的现实必要性，为非标准劳动关系的健康发展留出空间；另一方面扩展非标准劳动关系的法律形式，发展多元化的非标准劳动关系。

　　5、规定法律的分层适用。

　　相对与国企或大中型民营企业而言，中小（微）企业在促进经济增长，推动创新，增加税收，吸纳就业等方面具有不可替代的作用。因此，培育和支持中小（微）企业发展，对国民经济至关重要。近年来，融资难、税赋重以及劳动力和原材料等成本持续上涨等多方因素叠加，让本在市场竞争中不占优势的中小（微）企业的生存空间更加逼仄，如果对中小（微）企业在制度上松绑，排除《劳动合同法》的适用，一定能促使中小（微）企业的生产力得到迅速释放，对整个国民经济向好有重要推动作用，同时也是与劳工制度发达国家及地区的立法相一致的（美国、德国、台湾地区均有相似分层适用劳动法律的规定）。更为重要的是，我国已经制订了一套相对完备的中小（微）企业的认定标准和管理规定，使得《劳动合同法》有了分层适用的可能。

　　6、减轻企业责任，建立社会责任代偿机制。

　　无固定期限合同的核心要义是其具有社会福利性质，在《劳动合同法》实施以前，主要是集中在国有企业。随着《劳动合同法》施行，转为无固定期限的条件变得简单，而一旦劳动者与用人单位形成（或被形成）无固定期限合同关系，则意味着国家将其提供社会福利的义务以法律的形式转嫁给企业，但企业是赢利性经济组织而非一个福利性的社会机构，其依法承接的社会责任大大加重了企业的用工成本与经济负担。而从实施的效果来看，国家似乎低估了企业的规避能力，大量的中小（微）企业通过劳动合同的短期化等规避手段，致使国家利用《劳动合同法》让企业承担更多的社会责任的目标落了空。与其如此，还不如大方一点，把应由政府承担的社会责任收回来，建立并完善一套企业承担社会责任的转化代偿机制，变强行摊派为号召鼓励，让一些有承受能力的企业在承担了政府转移的社会责任以后，享有相应的政策优惠红利，形成良性循环。

　　四、结语

　　近年来，中国经济面临转型和下行的双重压迫，结构产能过剩，用工需求萎缩。李克强总理表示，结构性产能过剩严重，这是“绕不过去的历史关口”，去产能也成为了今年中央工作的重点。去产能必然涉及裁员下岗，裁员下岗势必牵扯到劳动合同的解除及相关经济补偿。据透露，中央拟最先安置分流的钢铁、煤炭两个行业职工就有180万人。按照《劳动合同法》的规定，用人单位宣告破产或者解散的，应向劳动者支付经济补偿金。中央拟拿出了1000亿资金垫底，这显然远远不够。如果去产能工作能够顺利开局，相信不久便会在全国铺开，修订《劳动合同法》是否能成为政策与法律冲突的第三条路，笔者不得而知。但从形势看，似乎已经在做舆论和法律上的准备了。（作者曾任执业律师、地方法院法官，现任武汉海事法院法官。其创建的“海事法官”微信公众号推出的搞笑海事课堂栏目，以轻松诙谐的文风进行海事海商法律的普及，引发了海事法学术界及广大海事海商法律圈同行的广泛关注和好评，被誉为“史上最逗海事法官”、“海事法律圈当年明月”。）