当一个案件被社会热议时,当事人关注的是输　赢,社会关注的是远远超出案件本身的输赢；而法官关注的是鲜活案例所确认的规则能够持续多久,那种被社会所接受的认同感能否经受住社会发展中规则与习惯之间的交互与融合。如果不是这样的追求,判决也只会昙花一现,不能体现其对社会规律的认识,不能指引行业的发展,终将成为遗憾的判决。因此,法官在鲜花扑面时,为了美好的未来,他仍需思考,再思考……

　　一、探知表达是为了理解思想

　　在著作权领域,有些问题的判断标准已经非常成熟,有些则仍有争论。本书所探讨的重点就在于低级抄袭(又称字面侵权)与高级抄袭(又称非字面侵权)的区分判断标准:一方面,人们痛恨抄袭,抄袭不仅仅在道德上应当受到谴责,而且在法律上也应当受到规制。另一方面,表达的有限性与创作的激情和前人的智慧不可能完全切割,在前人基础上进行再“创作”时,高级抄袭一词便应运而生,它反映了正确认识这种现象的难度:既要在丰富的知识资源的基础上捕捉创作的灵感,又要尽量避免在原有知识上的重复。

　　思想与表达的关系究竟是怎样的?众多诉讼由此展开,当事人之间进行激烈的辩论,大量判决书也较好地作了以案释法的阐述。“琼瑶(陈??诉于正(余征)案”的判决书不惜笔墨甚至用冗长的比对为两者的区别进行了详细的事实铺垫,以便在思想与表达上给予当事人更清晰的界限。尽管如此,思想与表达的正确区分仍然离不开法官的专业判断,离不开专业作者的深入研究,其在学术领域仍然存在继续探讨和研究的空间。人们研究表达会比较具体,而研究思想则有很多复杂的因素。当我们说,著作权保护表达而不保护思想时,并不意味着表达与思想可以完全隔离,我们仅仅是将表达作为思想的载体,因为载体是具体的,容易确定行为指南的界定标准,也容易被吸收到法律及其规则中,便于当事人理解和执行。

　　然而,探知表达是为了理解思想。一部优秀的作品可以使人们沉醉于其表达,更沉浸于其思想。也就是说,思想与表达是相契合的:思想是表达的内核,使表达铿锵有力；表达是思想的载体,使思想淋漓尽致地呈现在读者面前。当读者认为作者很有思想时,就是表达的目的得以最好实现的结果。因此,在进行抄袭判断时,除了研究表达的丰富手法之外,还应当研究作者的思想。在这种情况下,思想的研究不容易产生抄袭,但表达的研究很容易产生借鉴与抄袭的争议。这种争议既取决于在后作者善良与否的动机,也取决于合理使用法律边界的准确界定。当在后作者试图为自己争取更大的借鉴空间时,对在先作者的尊重至关重要,在先作者的合法权利转化为合理使用的范围在制度设计层面只能变得越来越严格,在后作者应将借鉴限制在非主观恶意的层面。

　　“琼瑶诉于正案”的原告琼瑶女士看完被告的作品后十分震怒,认为被告的表达不仅构成侵权,更构成对其思想的玷污。这从另一个层面表明其更重视作品表达的思想,更希望除了研究表达之外,还要研究其通过表达所反映的思想,因为那种思想不同而表达趋同的方式不仅未尊重其表达,更未尊重其思想。而被告所主张的两部作品思想不同因而表达不同的逻辑并不成立,思想不同而表达趋同常常是一种高级的抄袭方式,这种方式容易掩盖作者的趋同心理,而趋同性往往会弱化作品的思想,使作品的追求并非基于思想而是表达。作品是用来感染人的,“文艺是时代前进的号角,最能代表一个时代的风貌,最能引领一个时代的风气”,这是习近平总书记在文艺工作座谈会中的重要观点。假如表达不是为了感染读者,这一定不是法律保护著作权的初衷!

　　二、促进商业思维在司法裁判中的积极运用

　　在知识产权商业化阶段,知识产权的价值越来越被社会认可,法律与市场也出现融合的趋势。一方面,这有利于用知识产权的商业思维促进著作权法的现代化和进步性；另一方面,这有利于建立知识产权案例制度,促进商业思维在司法裁判中的积极运用。用市场利益保护知识产权体现了当事人思维。就司法经验而言,立法思维应该有三个角度。第一个是本体者的角度。本体者通常为我国的专家、学者,他们从比较法的角度期待完成一部理想化的法律。可以说,法律的专业性浓缩着精英化的痕迹,体系设计更加精致。第二个是法官的角度。一部法律能够满足法官在办案过程中的需求,聚焦社会矛盾的演变,坚持问题导向,将法官遇到的前沿问题在立法中予以规则化,最大可能地体现“法官实用”的原则。第三个是当事人的角度。这个角度意味着法律追求最大公约数,在社会普遍认同的基础上制定法律。当事人思维往往会跨越法律人的思维,究其实质是开放式的。认知当事人思维,理解各行各业对法律的难解之处,深入体察民意,了解商业常识,根据现实问题解读法律体系,以便在制定法律的过程中调动社会的参与积极性,反映各行各业发展的市场需求,在尊重社会发展规律的基础上,研究当事人的利益选择,满足社会发展的客观需求,即法律在“良法并普遍遵守”的层面做到了最好。本质上,这就是群众路线的具体体现。

　　当事人思维是验证一部法律的风向标。一些法律、政策的出台使得大批关联案件快速涌向法院。从法律思维的角度进行分析,在法律制定过程中渴求最大限度地稀释矛盾。首先,当事人思维提醒立法者应更加注意研究矛盾爆发点,及时导入商业利益最大化的原则,寻求妥协点和平衡点。“琼瑶诉于正案”的最大特点之一,是行业组织及其会员主动跟踪了该案,在法院裁判后积极将该案的裁判标准引入行业规则,体现了行业对法律规则的高度重视。其次,市场思维保障了知识产权保护的正确方向。司法的功能在于判断是非,经济的功能在于寻求利益平衡的最佳数值点,让法律更好地契合市场。随着我国知识产权快速进入商业化阶段,知识产权的市场价值日益凸显,当事人关于知识产权交易的主观预期和客观价值不断飙升,达到“千万”和“亿”级水平的标的并不鲜见。

　　在这样的市场活跃期,加大知识产权保护力度要求法官不仅应立足于法律思维,也要立足于商业知识的积累和市场经验的智慧,更好地完善诉讼程序规则,充分调动当事人运用市场规则并尊重知识产权。具体来说,应注重以下四个方面:第一,进一步强调事实和证据的关系。当事人在提起诉讼时,应更加注重已发生的事实关系的证据,用证据梳理事实,用扎实的事实及证据保护权利的实现过程。第二,用市场手段证明市场利益的主张。知识产权保护既指向精神权又指向财产权,几乎所有的案件都涉及财产请求。随着市场管理的进一步规范,特别是互联网、大数据的发展,当事人主张权利时可采取很多市场方法,例如市场调查评估的方法、产品类比的方法、价格分析的方法等。凡是可以利用的经济方法都是最大可能保护当事人财产主张的方法,经济方法的使用能够提升知识产权保护力度的客观化水平。第三,充分发挥律师的专业性。律师帮助当事人选择诉讼,在证据和事实的准备上越完美,越有可能取得成功。第四,更加注重诉讼赔偿额的计算过程。加大知识产权赔偿力度,关键在于赔偿额确认过程中的技术层面,实现结果和论证过程的有机统一。虽然保护知识产权的财产权有很强的主观推理性,但已查证的事实证据是主观推理的客观基础。加大知识产权的保护力度并不在于过高、失当地保护当事人的市场利益,而在于判断、评估、计量当事人的市场利益时,不应仅仅依据法律思维,还应该运用商业思维和市场思维。在“琼瑶诉于正案”中,被告在损害赔偿方面的主动履行行为还是应该予以肯定的,这说明了当事人对判赔的法律接受程度较高。