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我们对中国古代法处在误解之中

马小红

//m.auribault.com 2015-03-30 来源：北京日报

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　　中国古代法是“简陋、野蛮、残酷”的吗？为何却与中华传统灿烂文明相匹配呢？

　　近代以来，学者对中国古代法律有些纠结。为什么？因为中国古代的法律体系在1902年沈家本修律的时候解体了，我们目前的法言法语源自西方。在古代与近代两种不同的语境中研究法律史，如果我们不借助现在的法律语言来谈法治的话，我们就会和国际社会、国际学界脱轨，也难以在国际学界取得发言权或话语权。因此法律史学者一方面要复原中国古代法律的原貌，告诉诸位，中国古代法是怎样的；另一方面，我们还要解释清楚，古代的法在近代社会当中有一些什么样的影响，其与现代法律的关系是什么。这真是非常纠结的问题。

　　也许是因为如此，直至现在，我们对中国古代法仍处在深深的误解之中。误解来自两个方面，一是以西方标准来品评中国古代，认为中国古代没有“法”，至少是没有西方人引以为自豪的民法。二是近代中国在学习西方的法治时，简单将法家当成法治的传统资源，而批判儒家。

　　法家的“法”是“制度”的意思。翻译成现代汉语，法家就是制度家。我们要探究的是法家“法”的概念和我们现在“法”的概念，究竟是吻合的还是南辕北辙的？大家知道法家的“法”和君主专制主义相联系。我们现在所说的法和什么相联系？应该与民主制度相联系。所以在一些形式要件上，法家的法也许和我们现在的法有一些吻合，但在实质内容上两者却是水火不容的。那么当我们用现代的法治摒弃了法家君主专制主义的法的时候，中国古代的法还剩下什么？有人说中国古代的法就是刑。现在法史教材也说中国古代的法“重刑轻民”、“以刑为主”。这也是一种误解。说中国古代的法“以刑为主”，那只是法家和秦始皇的“法”。自汉以后，中国古代的法是礼法结合、以礼为主的法。在此有必要说说礼在中国古代社会中的作用。

　　先说民法，中国古代没有成文的民法，一直为现代法学界诟病。那么中国古代社会靠什么解决家庭、婚姻、邻里间的纠纷，靠什么维系人与人之间的关系和秩序，从实质看中国古代当然也有类似现在民法的一些规定和原则。那么中国的民法在什么地方？中国古代的民法就在“礼”中。中国古代没有国家制定的民法，以现代法学的标准来看是一种缺陷。

　　历史的看问题，那未必不是古人的一种智慧。因为中国古代是农耕社会，是熟人社会。“五里不同风，十里不同俗”。风俗为民法之母，什么样的法能“统一”王朝所辖的生活于如此辽阔地域中却又风俗迥异的人们言行？在熟人社会中，还有什么比礼对人们言行的约束更合理、更简约，而且更有效的规范吗？

　　再说宪法，也有法学界的同仁认为，中国古代法就是制度的堆砌，没有精神、没有理论。大家知道，一个文明社会必有其相匹配的法。那么中国古代法文明是中华文明的黑洞吗？说到中国古代法就以“简陋、野蛮、残酷”来形容，那么野蛮、残酷的法，怎么能匹配辉煌的中华文明？其实，中国古代法与同时代其他国家和地区相比，并不简陋，也并不是缺乏理论与精神的支持。只是近代以来我们在法的研究中摒弃了礼，而礼恰恰是中国古代法的核心所在，是中国古代法制定的依据，是法的灵魂。中国古人愿意追问善法、恶法，用古人的话来说即“祥法”、“虐法”。祥法、虐法的判断标准是什么？是礼。一般来讲，符合礼的法，就是善法，也是老百姓能够接受并遵守的法。礼的正当性是中国古代社会的共识，并不是统治者强加于人们的。为什么会有这样的共识，因为其产生于人们共同生活的经验中。就功能、性质而言，礼在中国古代社会起到了现在所说的宪法的某些作用。在统治者要求老百姓做顺民的同时，老百姓也可以依据礼来评判帝王，约束帝王。礼在中国古代几千年正是起着这种作用。春秋战国礼崩乐坏，统治者不守礼，《诗经》中就记载当时的老百姓骂道：“人而无礼，胡不遄死？”你连礼都不遵守了，还不如赶快去死。汉朝的时候礼教复兴。中国古代社会历经数千年，许多制度条文随着时代的变化而变化，或随着时代的变化而被废除了，但是镌刻在人们心目当中的礼始终没有变。礼在中国古代社会所起的就是创制、复制和修复的作用，这就类似宪法的作用，从这个角度讲我们不能说中国古代没有宪法。

　　民法、宪法、权利观念等等，中国古代没有这样的概念，但不是说没有可以比拟的因素，没有这样的资源。这些资源更多的需要从儒家而不是法家思想当中去寻找。比如儒家对礼的阐述。

　　儒家的思想凝聚了中国古代社会的共识，“共识”非常的重要。我们现在法律上一些问题的产生，就是因为找不到共识。比如，我在明德楼课堂里告诉学生，“法”的目的在于维护每一个人的权利。你根据法律可以保障自己的权利不受侵犯，在保障自己权利的同时也要尊重他人的权利。等我出了门，打上的，出租车司机师傅会问：你是教什么的。我就很害怕，一般我会说是教历史的。为什么不敢说是教法律的？师傅会生气。司机师傅会说“什么法律，不就是治理老百姓的吗？”一下子就回到了秦始皇时代，连汉朝都不到。知识分子讲的法，强调的是权利的维护。而许多掌握了公权力的人，讲法时则只强调秩序，讲的是法家的法。其实，我们今天寻找法治的传统资源，更应该讲儒家的法。（作者为中国人民大学法律文化研究中心副主任、教授）

编辑：周文

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