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纸面上的法律如何落地

谢晓尧

//m.auribault.com 2015-07-21 来源：深圳特区报

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　　人类行动建立在精心的严格核算基础上，法律旨在确保未来生活的确切性，交易的可预期性。

　　法治之要义在于，国家设立职业化的组织，动用强制力确保法律的可预期性。不过，该观点也预设了这样的假设：立法者对其精心构建的“法律文本”，有真正严格实施的政治意愿，而且，也具备从“纸面上的法律”转化为“行动中的法律”的现实条件。

　　法治的理想与现实、应然与实然，有着不可消弭的紧张关系。上述假设极有可能简化了立法者复杂而微妙的政治逻辑，微缩了多元利益主体之间的冲突，更有可能忽略了在转型时期，立法呈现出来的多样性和“地方性”特征。

　　在中国，一些法律制度是宣示性、象征性和符号化的，或许，立法者原本无意全面实施，或者难以和无从实施。荷兰学者何·皮特将其称之为“空制度”，在他看来，制度建构的重大缺陷是，常常会建立没有任何实际作用的“空制度”，其包含一些尚未为社会普遍接受的规则，却不具有任何实际效力。“空制度”是不同利益集团相互妥协的政治产物，既要使赞成者取得表面上的胜利，但又要巧妙地保证行为者不会因此受到影响。

　　这是转型时期的现象，其中，环境资源、消费者、产品质量、食品安全、知识产权、劳工等领域尤为突出。通常认为，法律的保护水平与经济发展有着正相关，发达国家经历了诱致性变迁的制度演化之路，立法规则从宽松到严格、从弱保护到强保护。在改革开放之初，我国经济、社会和科技发育水平较低，然而，国际和国内诸多复杂因素决定了我国立法具有浓厚的强制性变迁色彩，在非常短暂的时间里，要“达到”国际最低水平。在此当中，既要发挥法治的宣示功能和象征意义，降低与国际接轨的不适应成本，又必须化解高昂的制度实施成本。

　　“空制度”的方式之一，是通过“双轨制”替代性地架空规则。我国早期颁布的专利法就一度被技术合同制所架空，安守廉教授分析专利法起草中的激烈争论，认为对专利法“文化-产业恐惧症”的担忧，推动了《技术合同法》的通过。考察知识产权30年的司法实践，结果出奇一致，前15年，法院将专利法“晾”在一边，后15年法院将技术合同轮“空”。有意识地模糊和虚化，与现实生活脱节，使其不具可实施性，也是“空制度”表象。当然，最主要的手法是：高标准的立法，低水平的实施，使制度形同虚设。这或许能解释，为什么我国尚未形成常规化的执法“纪律”，实施方式大多是“专项行动”和“集中治理”。或许，重要的原因是，原本就无严格实施的社会基础。

　　近年，我国知识产权法上演帽子戏法，轮番修改，竞相加大行政处罚力度、调高法定赔偿额、增加惩罚性赔偿，看似眼花缭乱，实则仅具象征性。以商标侵权的罚款为例，违法经营额5万元以上的，处违法经营额5倍以下的罚款，没有或不足5万元的，处25万元以下的罚款，我们对某省的调查表明，从1982年到2013年32年之间，共查处的84176件案件，平均罚款金额为0.89万元。其实，再深究下去，为执法部门和学界津津乐道的知识产权行政执法，避开符号意义，其实际价值和学理依据本身就值得检讨。再如，《商标法》将法定赔偿额上限从50万元提高到300万元，我们对1904个商标案件赔偿金额的统计表明，高达98.7%的案件采取了法定赔偿，一审法院平均判决赔偿额约为8.4万元，即使是过去50万元的法定赔偿额，也远未用足。

　　人类行动建立在精心的严格核算基础上，法律旨在确保未来生活的确切性，交易的可预期性。“空制度”是虚幻的繁荣，获取人们不切实际的信赖，却难以将这种没有保障的信任，纳入到决策成本的估算之中，疏于防范。乔治·凯琳等人在法律实验的基础上，提出了著名的“破窗理论”，认为环境中的不良现象如果被放任，会导致人内心的错觉，似乎形势不受控制，将诱使变本加厉的仿效，好的做法应当是对违法行为采取“零容忍”。（作者系中山大学法学院教授）

编辑：周文

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