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竞争秩序为何更多原则而非规则

谢晓尧

//m.auribault.com 2015-03-24 来源：深圳特区报

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　　法律原则的司法适用，是寻求商业行为道德论证的过程，既是现有道德资源的利用和检验，也会影响商业伦理的未来成长，前者是解释性的，后者是干预性的。

　　法律原则存在“确定性悖反”现象：由于并不预设任何事实状态，只是给出概括性的评价标准，其高度抽象的价值词，饱受不确定性的责难；由于价值评判的包容性，开放性的规范确立了牢固而普遍的法律基础，在流变的社会中维系着制度的确定性。

　　《反不正当竞争法》是维护竞争秩序最为重要的法律，1993年颁布至今已30多年，目前正进行修改。面对现实经济生活中诸多的无序与混乱，一种较为流行的观点主张：增加法律的具体规则，将市场主体的行动诉诸详细的条文去规范，减少抽象性法律原则的适用空间。

　　这一观点和做法颇需思量。从各国的情况看，反不正当竞争立法条文都非常简略，在很大程度上，就是“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律原则的保护。即使是具体的行为规范，也只不过是基于法律原则所做的示例性列举。这意味着，公平竞争的市场秩序更多地求助于法律原则，而非规则。

　　市场秩序是参与者分立行动相互耦合的演进过程，竞争规则并非理性构建主义所能精心创造，而是在长期的利益博弈中，不断试错、日益积累艰难获致的。立法者尽管可以将已然形成于市场的商业伦理诉诸文字，形成规则。但是，仍旧面临诸多问题：有限理性使然，并非所有的秩序都能阐明，并诉诸文字去表达；阐明的规则未必能真实反映其实际的情况；规则的立法表达难以避免外部权威的干预；经济生活、道德、价值都处于流变之中，难以固化。

　　商业精神极其重要地包含着追求创新、挑战风险。竞争首先是一个市场问题，应当交由市场去解决，尊重其自身试错、修复和调适性进化的路径。企图以规则取代市场自身自发的秩序，既会干预市场演进的逻辑机理，又会阻却多元化的知识来源，妨碍经验知识多样性的探求。外部规则对市场的干预，固然有立竿见影的政策功效，但是，非即时性的不良后果，却容易被忽略，难以纳入成本的估算之中。如果不保持足够的自由，给竞争行为适当的试错空间，极容易发生误判，创新带来的好处有可能被低估或者忽视。竞争的条条框框过多，既加大了交易的制度成本，也会扼杀和阻止一些创新行为。理想的做法是，立法既要保持威慑上的适度压力，又要保持足够弹性和柔韧度，容许商业生活中的创新和试错，以商业道德、价值观和法律的自我演进去回应商业经济的发展。

　　法律原则具有极强的制度弹性，能回应市场竞争的需要。法律原则很大意义上就是诉诸商业伦理规范，实现道德原则的法律化，反不正当竞争法的目的在于维护竞争秩序的道德水平。价值的功能在于规导行为，在多元化的竞争中，法律原则通过价值整合，具有适应变化的先天优势和演化能力。在法律规则和商业伦理的“边际”地带，原则意味着变通和权衡，具有极大的议价空间与回旋余地。按照哈耶克的说法，它们为那些多少不为人们意识的习惯提供了某种弹性的根据，对于大多数人的行动而言，这些习惯起着一种指南的作用，却不会对个人构成严重的侵犯，相反，它们能够确使行动达致某种最低限度的一致性。

　　制度弹性的另一面是宽容，宽容乃私法的基本品性。法律原则意味着适切性权衡，为法律禁止的行为，必须是超出了社会共识中能够容忍的限度。法律原则并非以“全有全无”的方式适用，而是意味着妥协、竞价与权衡，不确定性下的司法决策，实际上需要对竞争参与者进行“无辜假定”。在美国学者马瑟看来，“建立在道德基础之上的法律必须不时地假定人们是无辜的”。其实质是，不正当竞争行为需要更高的证明标准和更强的论证理由。这无异于一道“防火墙”，防止外部规则对市场内部秩序的侵入，防止政府权力的无端干预。或许，在健全的市场经济体制中，社会容忍误差的整体能力要比个体利益计算的精确性，来得更为重要，竞争秩序本质是源自市场内部利益博弈中催生的适应力。保持参与者相互之间适度的容忍和宽厚，这既是市场美德，也是商业伦理和法治精神的表现。

　　法律原则的适用有赖于法官高超的解释技巧和权衡能力，有着较高的司法成本。这反过来也意味着，法律原则维护的秩序具有更为重大的价值。法律原则的司法适用，是寻求商业行为道德论证的过程，既是现有道德资源的利用和检验，也会影响商业伦理的未来成长，前者是解释性的，后者是干预性的。真正的商业道德是在激烈竞争中形成的，各种阵痛是市场正常的生理现象，司法有必要保持最大谨慎和克制，不能过多干预和包办，这是对市场的最大尊重。哈耶克告诫我们：“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个进化过程的一部分。”（作者系中山大学法学院教授）

编辑：周文

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