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从法的形成看中西法律文化的差异

王菲

//m.auribault.com 2015-07-28 来源：检察日报

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　　在世界法律发展史上，“中华法系”展现出来的独特的东方传统法律文化的魅力，深刻地影响了东亚、东南亚的国家。随着时代和社会变迁，从清朝末期变法修律时起，中国近现代的法律制度开始接受西方法律制度和西方法律观念的影响。由此，中西方法律文化的差异也就成为一个无法回避的问题，譬如：关于法律的“权力”与“权利”的核心内容对比，法律观念的权利本位还是义务本位的争论，关于法律的公法文化还是私法文化的比较，法律的“管人”还是“管事”的不同功能确定。从法律的形成角度考察中国与西方的法律文化传统的巨大差异，我们会发现一些深刻而又生动的结论。

　　一

　　在中国法史学界，大多数学者认可一种观点，中国古代法律形成于战争，所谓“刑起于兵”，在部落战争的彼此征服中，形成了“刑”，最初主要是针对敌对的异族人，作为战场上镇压敌对异族人俘虏的暴力手段，后来逐渐转化开始适用于血缘集团的内部，并扩大到形式上类似于异族不服从的群体，主要是所有触犯礼仪规范的人。

　　虽然我们无法获取更直接的证据来直接证明中国最早期的法就是起源于战争，但我们可辗转地从有文字记载的其他资料得知，在中国上古时期的土地上，有太多的部落战争和部落纷争，如黄帝与炎帝的战争，炎黄组成部落联盟与南方蚩尤部落的战争，在炎黄部落与南方异族作战中，效仿了南方野蛮部落对待战俘的五种刑罚方法，历史上称之为“五刑”。据此看，从中国古代法形成之初，法就与暴力、刑罚密切相关，之后直到明清时期，西方传教士对于中国法律的描述，还是停留在血淋淋的砍头、腰斩之类，由他们带给西方人对于东方中国法律的印象，带有明显的暴力色彩。其实，这样的观念同样根深蒂固地存在于中国人的传统法律观念之中。在传统的中国人眼中，不认为法律是个好东西，更不愿意卷入诉讼。《易经·惕卦》中说，“讼，中吉，终凶”，这都在说明一个问题，法律不是百姓庶人乐于亲近的东西，更不要说通过利用法律获取利益。古人受了委屈，去官府告官是希望官家权威可以惩凶缉恶，是不得已而为之，绝对谈不上用法律维护自己的权利。

　　至于西方法律的形成，与中国古代法的形成截然不同。古代希腊社会的简单商品经济环境，伴生了自然生成的民主制度。公元前6世纪，梭伦作为新兴的工商奴隶主阶层的代表，当选为雅典城邦的最高执政官，因为当时的社会各阶层利益不平衡，社会矛盾激化，因此梭伦进行了具有历史意义的“梭伦变法”。从某种意义上说，古希腊国家法律的形成就是社会妥协的结果，法肇始于平民与贵族的冲突，古罗马国家和法律的形成也是如此，此种状态下形成的法律显然有别于东方的古代中国法。虽然古代西方法也不可避免地因为它具有的国家的强制力而摆脱不了权力的色彩，但是它形成之初的核心使命是用以确定和保护社会各阶层的权利，并因此获得一体遵行的效力。于法律功能认知上，西方人不认为法律与刑罚、镇压相关，民众不排斥法律，也不以亲近法律为耻，这样的观念差异直接影响到中西方对待法律信仰的问题。

　　二

　　中国古代法律形成之后的发展状态一如既往，带有强烈的公法特征。如果依据法律和国家相伴随而产生观点，中国最早的国家官方法律的出现在公元前21世纪的夏朝。夏朝是中国历史上第一个世袭继承的王朝，之前的最高统治权因为实行部落首领的民主禅让制，即部族首领推举贤能且有才干的人为氏族首领，在氏族内部约束人们行为的强制性规范已经出现，并带有早期习惯法的色彩。上古三皇尧舜禹都不乏德行威望，但传说中尧选贤，传天下给舜，舜又选禹，而禹之子启破坏传统沿袭下来的民主禅让制度，成立了世袭的国家夏朝，并形成了正式的国家法。为何天下没有继续延续民主禅让的制度？究其原因，这与社会权力的高度集中密切相关。启的父亲禹，因为“大禹治水”而被传颂古今。当时洪水泛滥，为了百姓安居乐业，禹亲自率领民众兴修水利工程，过家门而不入，他无疑是个让民众爱戴的政治领袖，但同时我们必须看到，禹在为民造福的同时，已经拥有了极大的个人权力，这是之前历任氏族首领如尧、舜等人都不曾拥有过的强权。规模浩大、参与人数众多的大型水利工程建设，如果不作出统一、合理又有效率的任务分配，并且严格令行禁止，无法想象治水工程能够完成。因此，治水的客观需求形成了权力集中，并且是非常必要的集中，不可避免地增加了拥有号令权力的首领行使权力的主观色彩。有传说，禹为了严明纪律，将部落联盟会议迟到的南方某氏族首领防风氏下令处死，防风氏在治水中表现突出，深受部族人爱戴，这也给后人想象的余地，猜测禹处死防风氏是基于政治的考虑。据典籍记载，夏朝初期，统治者把夏朝的刑法称为“禹刑”，以先祖禹的名字确定法律的名称，纪念祖先绝对不是统治者的唯一目的，他们是为了增强法律的威慑力，是为了民众服从法律。

　　因此，在中国传统法律观念中，在法律形成之初，即将法律与“权力”“暴力”相连，而不是将法律与“权利”相连。这又是中国语言的独特之处，“权力”和“权利”，在汉语中发音完全相同，但二者词义却有很大差异，前者强调公权，后者强调私权。同样与法律相关的发音一致的两个词语，它们反映了中西方法律形成之初的不同特征。随着中西方法律制度的发展演进，中国法律传统呈现出“公法性”，西方法律文化传统表现出“私法性”。所谓公法文化，本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系，私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在法律形成之初，性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题，在法律形成之后的法律发展演进的历史上，这一特点也一直未曾有太大的变化。

　　三

　　从中国古代法律形成之初，就形成了非常独特的东方法律文化传统，法律的形成与权力集中密切相关。中国人对法律的服从是对权力的服从，民众认同法律，是认同了它的强制力，也是认同了拥有权力者的处置权，民众愿意信服可敬的领袖，从而接受了法律的约束，这一切与法律本身无关，与什么人操控法律却关系重大。因此就不难理解，为什么在日益彰显个人权利意识的当下，民众对政府拥有巨大公权力安然处之，并不是说，中国人缺乏权利观，而应该说，中国人很早就通过实践认同了法律的核心问题———权力本位。在中国传统法律文化中，认为法律是管人的，不是管事的。中国人的传统意识中，期待有好皇帝管理天下统治人民，同时渴望有好官吏帮助皇帝完成兴国利民的任务，民众并不排斥有人管理他们，民众只是希望由好人管理。古代中国人对于所辖地区的官吏称为“父母官”，民众愿意对待行政长官如同对待父母一样的尊重和服从，公权力的集中行使可以有助于整体利益，利于效率。中国人的民族传统习性中，对整体秩序与和谐的渴望是如此强烈，以至于许多人宁愿主动放弃权利，并不过多计较个人利益，这也是中国传统法律文化中普遍认同的高尚品格。如中国著名社会学家费孝通先生在《乡土中国》中的描述，中国人认为对个人权利的争执如同肉体的殴斗一样可耻，不过分看重个人权利的人会被视为“君子”，拘泥于并执着于个人利益的人往往被看作斤斤计较的“小人”。

　　中西方的法律观念都认同法律不可侵犯的尊严，但在中国人的观念中，人们看重法律威严，是基于对权力的敬畏和服从，传统的中国人认为，法律有执政者行使权柄的巨大威势，因此必须重视法律义务的严格遵守，人们畏惧法律而遵守法律，但并非尊重法律。古人以走入法庭为耻辱，今天的大多数中国人也并没有太多诉讼的热情。如果等待法庭裁决的中国人和西方人都说了这样的话“相信法律是公正的”，那么在中国人的潜意识中，是希望相信司法官员是公正的，对于法律权威、司法权威的信仰还没有普遍形成。中国人对法律公正裁判的期待，总是带有非常强烈的利益倾向性，对司法判决的结果，更愿意相信适用法律的司法官员的“人”的作用，对法律的尊重往往归结为对清官的渴望。

　　在西方的法律观念中，人们对法律的信赖和敬重，是基于普遍认识上的法律的功能。西方法律形成初期，国家公布成文法的目的是确定社会各阶层的权利与义务，这就有助于西方人在文明之初形成对法律的信任，并继而发展为对法律的信仰。古代西方人愿意相信法律的理性判断，以法治作为治理国家的最可靠的方式，至于拥有法律适用权的司法官员，并不在他们考虑法律权威的核心位置。

　　总之，中西方法律文化的差异，可以归为民族性、文化性、地缘性的差异。世界范围任何一个国家的传统法律文化，反映着一个国家、一个民族长期以来因为自然地理环境、人文社会发展等诸多因素共同作用下对于其法律理论认识和实践经验的总结，都是经历了历史的选择和考验，适应该国国情并融入民众血液中的精神认知。中国的传统法律文化，有着五千年的传承，被中国人世世代代尊重并沿袭下来，甚至依然对现代中国产生着深刻影响。今天的中国正处于向法治国家迈进的巨大转型期，一切都在发生着变化，包括法律观念在内。我们的确不能简单地判定中西法律文化孰优孰劣，更不能绝对地放弃传统而全面移植，传统法律文化客观上存在适应时代进步要求的问题，但同样应该意识到，符合国情、民情的法律文化才是真正具有生命力的，才是真正被需要的。（作者单位：北京行政学院法学部）

编辑：周文

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