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结合实践深入研究刑诉法难点问题

卞建林张璐

//m.auribault.com 2015-01-06 来源：检察日报

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　　针对难点寻求对策，实现理论与实践的良好互动

　　关注司法体制改革，研究防范错案机制建设

　　考量非法证据排除规则和证明标准的适用

　　深入探讨辩护制度相关问题

　　2014年是新一轮司法体制改革开启的第一年，也是我国修改后刑诉法实施的第二年，理论界围绕司法体制改革与刑诉法的贯彻实施两大主题，立足司法实际，着重围绕司法体制改革、刑事错案防范、证据制度完善以及辩护制度发展等重点、难点问题开展研究，建言献策，促进了刑事诉讼理论研究的深入发展，为推进刑事司法改革和制度完善作出了应有贡献。

　　关于司法体制改革

　　党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》）提出：“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”就此，刑事诉讼法学界围绕刑事司法体制改革进行了深入研究。有学者指出，司法体制改革的长远目标是实现司法公正，具体目标是去地方化与行政化。《决定》就司法去地方化问题提出了“省以下地方法院、检察院人财物统一管理”与“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”两条路径。但细化改革方案还需考虑法院、检察院与地方人大的关系问题、司法人员待遇与活动经费的地区差异问题、编制外人员的存留问题、财政预算与保障等问题。关于省以下地方法院、检察院人财物统一管理问题，有学者提出可考虑选择司法机关自治模式、综合性委员会模式与司法行政模式进行试点，待取得经验后加以推广。而对跨行政区划的司法管辖问题，可以考虑参照海事法院模式，在省级行政区内先行试点设立若干行政法院与知识产权法院受理审判相关案件，由高级法院进行二审；或者对当事人不在同一行政区的重大商事案件，由管辖法院的上一级法院受理。关于司法去行政化改革，应当包括但不限于：建立既有别于行政人员，也符合司法规律与特点的审判人员管理体制；废除院长、庭长审批案件制度，实行法官依法独立办案与司法问责制度；废除案件请示制度，建立专家咨询制度等。

　　关于确保检察机关依法独立公正行使检察权问题，理论界进行了深入研讨。有学者提出，当前制约检察权行使的因素涉及检察机关与行政机关、法院等机关之间的关系，检察机关内部上下级之间、检察机关与检察官之间的关系等等。实现检察权依法独立公正行使的关键在于建立确保办案者不受内外因素的不当干预、独立依据事实和法律作出决定的制度，并正确处理好检察长与检委会的关系。而在检察权的制约方面，应当努力探索适合国情的制约机制。人民监督员制度的实施取得了良好效果，但也面临一些问题，需要进一步完善，包括实现人民监督员制度立法化、改变人民监督员工作机制、赋予人民监督员监督意见的法律约束力等。在检察官办案责任制问题上，现有的层级审批制不利于检察官客观公正行使职权，加剧了检察权行使行政化的倾向，需要适当推进检察官办案责任制的改革。

　　就当前正在试点中的主任检察官制度，学界也予以高度关注。有论者提出，主任检察官制度的核心是实现以案件为中心的扁平化与专业化管理，在确保案件质量提升的基础上，做到权责明晰，为培养优秀检察人员畅通路径。在实际运行中，该制度也取得了简化案件行政化审批程序、提高办案效率与提升案件质量的成效。但要实现该制度的改革目标，还需进一步理顺检察机关内部运行与管理机制，特别是认真审视检察一体与检察独立的关系，防止一体性对独立性的干扰。有学者还结合主诉检察官制度与主办检察官制改革的经验教训，提出主任检察官制度需要解决权责利相结合、注意办案模式与工作性质相适应等问题，需考虑主任检察官的定位与授权范围，与检察人员分类管理、内设机构改革等措施相互配套整体推进，以及相关法律法规的授权与修改等问题。关于刑事错案防范

　　针对刑事错案防范这一热点问题，理论界进行了深刻反思，在探求错案成因的基础上对防范机制的建立与完善提出建议。

　　有学者认为，造成冤案的成因是我国刑事司法工作中存在的十大误区，即由供到证的侦查模式、违背规律的限期破案、先入为主的片面取证、科学证据的不当解读、屡禁不止的刑讯逼供、放弃原则的遵从民意、徒有虚名的制约机制、形同虚设的法庭审判、骑虎难下的超期羁押以及证据不足的疑罪从轻。对此，必须通过转变执法理念、改良司法制度、完善证据规则、提高办案能力等措施防止刑事司法工作步入误区，避免冤假错案的发生。

　　关于疑罪从无原则，有学者分析认为，现代刑事审判制度从定罪角度出发，强调控方必须有足够的证据证明被告人有罪，对没有足够证据证明的案件，应坚持疑罪从无原则，但司法实践中往往以结果主义为导向而忽视了判决自身的正当性问题。应当明确法院固有的查明案件事实真相的责任，即只能立足于现有证据就被告人是否实施了被指控的犯罪行为作出判断，而无须考虑如果不是被告人所为则谁是真凶的问题。对于依照疑罪从无原则作无罪判决的案件，事实上意味着对被告人的追诉活动已经结束，被害人可要求侦查机关进一步收集证据、追查真凶。

　　关于司法人员责任追究问题，有学者提出，冤案的发生往往与司法人员不同程度的过错有关，但不能一概而论，应根据不同情况区别对待。并非所有涉及冤案的司法人员都要承担法律责任，只有在司法人员具有主观过错的情况下才能追究其责任，如故意徇私枉法或疏忽大意、没有尽到谨慎义务等造成冤案。而在办案过程中的认识问题不应作为追究司法人员责任的理由，因为事实与法律的评价者、裁判者必然拥有一定的自由裁量权，只要其根据法律和案件证据确信被追诉人有罪就是依法履行职责的表现，对此不应追究其责任。

　　关于证据制度

　　2014年理论界对刑事证据制度的研究仍主要围绕非法证据排除规则和证明标准的理解与适用展开，通过实证调研，发现问题，寻求对策。

　　（一）非法证据排除规则

　　刑诉法明确非法证据排除规则后，学者们十分关注其在司法实践中如何运用，并针对非法证据排除规则适用中的难点问题提出解决方案。

　　在排除非法获取的口供方面，首先关注的是“刑讯逼供等非法方法”是否包括变相肉刑和疲劳审讯。有学者主张凡采取造成被讯问人肉体剧烈疼痛以及变相肉刑获取的供述都应当被排除，对违反法律规定超期限讯问获得的供述也应视为非法证据予以排除。其次，关于以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取的供述，有学者认为，对“威胁”的判断标准在于其是否造成被追诉人精神痛苦而违背其意志进行了供述。而“引诱、欺骗”因与讯问策略难以区分，与精神痛苦也很难挂钩，实践中对此一般可不予排除，但严重的情况例外。也有学者认为，对疲劳讯问的规定不宜过细，认定的关键在于如何理解“不得强迫自证其罪”，应当交由司法人员根据案件严重程度、紧急程度、被讯问人的身体状况等因素综合认定。对引诱、欺骗因素不能全盘否定，应结合对案件中其他客观证据材料的审查，对口供真实性与客观性进行综合判断。对“引诱”的判断标准，一是侦查人员是否以法律不允许的或其权力范围以外的利益相诱惑；二是引诱的目的是鼓励犯罪嫌疑人、被告人说出真实情况，还是引导其按照侦查人员的思路说话，最后得到侦查人员期望得到的材料。

　　在非法证据排除的证明责任与证明标准问题上，有学者主张，从统筹兼顾惩罚犯罪和诉讼效率的角度考虑，让辩方承担初步的举证责任是必要的，但要求不宜过高，犯罪嫌疑人、被告人只要能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况，达到非法取证的合理怀疑，就应当启动非法证据的调查程序。而对证明标准问题，刑诉法第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。“确认”或者“不能排除”这一双重表述，不利于非法证据排除规则的实施以及对被追诉人人权的保障，应在保留“不能排除”标准的基础上，根据实际情况适当进行变通，如在暴力恐怖活动犯罪以及特别重大贿赂犯罪案件中可对排除可能性的标准略予降低。

　　关于对非法实物证据的排除问题，有学者认为，刑诉法第54条将不可弥补性作为排除非法实物证据的适用条件之一，混淆了非法证据与瑕疵证据的概念，导致司法实践无所适从。应当将刑诉法第54条非法实物证据条款分别解释为非法实物证据排除规则与瑕疵实物证据补正规则，将“违反法定程序”和“补正或者作出合理解释”解释为瑕疵实物证据补正规则的适用条件；将“违反法定程序”和“可能严重影响司法公正”解释为非法实物证据排除规则的适用条件。对非法实物证据的范围，不应局限于物证、书证，还应包括视听资料、电子证据等。在违法取证行为与证据之间因果关系的问题上，应当在一定程度上承认“毒树之果”排除规则，同时设置若干例外。而“可能严重影响司法公正”的立法用语模糊，存在较大的解释空间，应当从实体公正与程序公正两个层面考量细化。

　　关于非法证据排除程序，尤其是庭前会议排除非法证据问题，同样成为研究的重点。考虑到庭前会议仅是正式庭审前处理程序性争议的准备程序，而非专为非法证据建立的庭前排除程序，在处理非法证据问题上存在一定的局限性，故很多司法人员倾向于设置相对独立的听证程序来进行非法证据排除。有学者认为，庭前会议最好能够向预先听审程序转变，首先解决被告人认罪答辩问题，被告人作无罪答辩的在随后的庭前会议中进行证据开示、排除非法证据。另外，对被告人参加庭前会议问题，司法解释规定为“可以”，但鉴于庭前会议处理的问题对被告人合法权益有着至关重要的影响，应当规定必须由被告人在场充分表达自己的意见。

　　（二）刑事证明标准

　　刑诉法第53条对何谓“证据确实、充分”予以界定。学者们认为“排除合理怀疑”的引入并非是对传统法定证明标准的修改，而是从主观方面进一步明确“证据确实、充分”的含义，以便于司法实践中把握。“排除合理怀疑”作为对事实裁判者主观方面要求达到的标准，符合认识规律，更具有可操作性，其实质是要求裁判者对案件事实的认定在主观上达到确信无疑的程度，与“唯一性”“排他性”相通。在适用上应注意“排除合理怀疑”不能孤立适用，而应与“证据确实、充分”的其他两项条件（定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实）紧密联系，形成统一的整体。此外，需要注意现行证明标准依然存在一定的问题，如侦查终结移送审查起诉、决定提起公诉均适用同一标准，实践中容易成为冤假错案的成因以及相关部门拒绝纠正错误的借口。立法关于程序性事项的证明、适用简易程序与刑事和解案件的证明标准未作区别规定，有可能造成司法证明机制出现问题，甚至导致司法人员自由裁量权的滥用，需进一步加以完善。另有学者对“排除合理怀疑”从主客观要素方面进行解读，认为“排除合理怀疑”不仅对“证据确实、充分”作出了具体解释，且在一定程度上改变了证明标准的内涵，从原有的注重外在的客观要素转向强调内在的主观要素，以裁判者内心确信程度取代了原有的抽象证明要求，是我国刑事诉讼证明标准制度的重大转型。但主观标准同样存在裁判者根据自己的利益、偏见和预断随心所欲认定案件事实的风险，需要进行主客观要素的融合，即从客观方面引入衡量标准对主观判断进行制约，如对“合理怀疑”的具体含义之解释可以从“证据不足”的客观情形中发现线索。此外，实行主观标准还需外部制度保障司法裁判的独立性与正当性。

　　对引发争论的“两个基本”（基本事实清楚、基本证据确实充分）的存废问题，有学者认为提出“两个基本”的初衷不是要降低证明标准，而是为了防止在办案中纠缠细枝末节。从马克思主义认识原理来看，“两个基本”是符合认知规律与司法规律的。“两个基本”并未降低法定证明标准，不应被作为错误观点加以批判。对此出现争议的根源在于曲解了“两个基本”的内涵，必须明确“基本事实清楚、基本证据确实、充分”不同于“事实基本清楚，证据基本确实、充分”，防止其被乱用、滥用或误用。

　　关于辩护制度

　　修改后刑诉法进一步完善了刑事辩护制度，包括：（1）侦查阶段律师辩护人的地位得到确认；（2）强调辩护人的职责应当包括实体辩护与程序辩护两方面；（3）改善辩护律师会见程序；（4）完善辩护人阅卷权；（5）对追究辩护人刑事责任作出管辖权调整；（6）对辩护律师的涉案信息保密权作出规定；（7）扩大法律援助适用的阶段和范围。

　　不过，学者们也发现了当前辩护制度存在的问题并提出了具体建议。

　　在会见问题上，由于刑诉法与相关规定不够衔接、协调，导致律师会见权无法顺利实现，需要通过梳理与完善法律与司法解释相关内容来加以解决。对律师会见中不被监听问题，由于缺乏违反此项规定的消极性后果的法律规定，实践中这一规定落实并不到位，故建议法律与司法解释增加规定，以监听方式获得的证据材料以及以此为线索获得的证据材料不具有可采性；对滥用职权安排非法监听的相关人员应当追究其法律责任。

　　关于侦查阶段律师取证权问题，现行立法规定较为模糊，明确侦查阶段赋予律师调查取证权是国际通行做法。为保证辩护律师能够进行有效辩护，应当以法律解释的形式明确规定侦查阶段律师有权收集证据。考虑到侦查阶段的特殊性，律师收集证据的权利可设定在会见犯罪嫌疑人之后，以减少此项制度的负面影响。

　　在法律援助问题上，有学者认为，从保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益角度看，辩护律师介入的范围仍需扩展。罪行越重，辩护律师越应介入，尤其对可能判处无期徒刑、死刑的案件，如犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的，应当全程为其提供法律援助。有学者提出，应当通过司法解释明确在可能判处无期徒刑案件二审、死刑案件二审与死刑复核案件中，如被告人没有辩护人的，法院应当为其指定法律援助律师。

　　此外，学者们还从司法实际出发研究了辩护制度的相关问题。如在审查批准逮捕程序中的律师介入权，立法与司法解释规定不够具体，司法实践中存在律师介入比例不高、介入方式不明确、介入后对案件进程影响不大等问题，对此需要通过细化法律规定、确立逮捕听证程序、建设配套措施等方式予以完善。在律师有效辩护问题上，有学者认为有效辩护理念具有普适价值，代表了刑事辩护制度的发展方向，但引入国外有效辩护制度应当审慎考察其来龙去脉，对其实施状况作出科学评估。目前来看，我国刑事诉讼尚未培育出将无效辩护与程序错误列为上级法院撤销原判之根据的制度，故短期内引入无效辩护制度的可能性很小，但有效辩护理念与制度在我国法律中发育与培养则并无过多阻碍，为律师确立最基本的辩护质量标准进而建立律师辩护质量控制体系是未来刑事辩护制度发展的必由之路。

　　总之，2014年刑事诉讼法学研究的最大特色是面向实践、紧贴实际，针对刑事诉讼法实施中的问题展开研究、寻求对策，实现了理论研究与司法实践的良好互动，促进了刑事诉讼法学研究的深入发展。（作者分别为中国刑事诉讼法学研究会会长、中国政法大学教授，中国政法大学诉讼法学研究院研究人员）

编辑：周文

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