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制定平等就业法推动劳动用工法治化

李雄

//m.auribault.com 2015-06-16 来源：检察日报

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　　加快推进法治劳动用工立法建设，不仅是当前一项重点领域立法，也是我国劳动用工法治化转型的一个重要转折。综观国内外促进平等就业与反就业歧视的共同经验及发展趋势，相比制定反就业歧视法而言，制定一部平等就业法更符合我国国情。

　　从世界范围来看，平等是依法保障平等就业权的核心价值。在我国，依法保障平等就业权具有多重特殊的价值意蕴，但要把平等就业权承载的这些价值目标都纳入平等就业法又是不现实的。较为可行的思路是：应根据平等就业法在当下及未来一个时期要解决的主要问题来确定立法目的，即平等就业法的立法目的可定位于依法保障平等就业权，消除就业歧视，促进男女平等就业与社会融合等。

　　平等就业权在全世界是一个重大的责任话语，在不同场合具有不同的意思场域。我国立法对平等就业权的规定尚停留在口号式和宣示性层面。所谓平等就业权，是指国家通过立法、执法、司法以及文化等手段保障劳动者在身份平等、权利平等、机会平等、规则平等的基础上享有形式上的平等权利。同时，国家通过立法禁止就业歧视、就业与职业培训、社会保障等途径保障社会弱势劳动者享有实质上的平等就业权。平等就业权是形式平等就业权与实质平等就业权的统一。

　　平等就业法应在定义平等就业权的基础上，对其权利内容作出细致规定。从形式平等就业权角度看，劳动者在法律上享有平等就业的权利包括：劳动者身份平等，劳动者就业权利平等，劳动者就业机会平等，劳动者就业规则平等。从实质平等就业权角度看，劳动者由于其在社会、经济、文化等方面存差异，依据社会法要求以及平等就业权所承载价值功能的客观需要，依法享有从国家获得就业帮助，并实际享有体面劳动、不歧视、职业培训、社会保障等平等就业的权利。

　　平等就业权与用工自主权是市场化劳动用工中的一对“轴心关系”，厘清该关系是依法保障平等就业权的关键。平等就业权与用工自主权的关系本质上主要是一个如何看待平等就业权限制的问题。平等就业权限制的法律原则主要有平衡原则、关联原则和有利原则。平衡原则是指国家对平等就业权和用工自主权及其所代表的利益进行平衡，在结果上达到一种大致的平衡与和谐。应当注意的是，在社会法理论场域中，国家对劳资利益的平衡决不能“不偏不倚”，而应当对相对弱势方劳动者有所倾斜。关联原则是指对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在要求。有利原则是劳动法的一项独立而特殊的基本原则，基本含义为：在用人单位根据“真实职业资格”对平等就业权作出限制并给予解释时，如有分歧，应依据劳动法“倾斜保护劳动者劳动权”的本位思想，作出有利于劳动者的解释。

　　国际人权公约关于就业权的规定主要包括两个方面：一是从正面规定人人享有平等就业权，二是禁止就业歧视。在依法治国背景下，作为一项关乎基本民生与社会和谐的重要领域立法，制定平等就业法是对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的加快完善体现权利公平、机会公平和规则公平的法律制度的积极回应。同时还应看到，正面建设平等就业权的一个关键措施是依法反就业歧视，平等就业权本身不能取代反就业歧视。平等就业法在依法保障平等就业权的同时应为依法反就业歧视留下必要的制度空间，使两者相辅相成，相得益彰。

　　在市场化就业体制和机制下，依法保障平等就业权不仅要依法构建平等就业权本身，还应选择一个合适的平等就业权的运行机制。在各种可供选择的方案中，统一的人力资源市场不仅符合市场化就业体制机制本身的要求，也能使平等就业权庞大的权利体系与丰富的权利内容获得最大程度地展开，释放最大限度的制度功能。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，加快完善现代市场体系，使市场在资源配置中起决定性作用。从依法保障平等就业权的要求来看，构建统一的人力资源市场应当针对当下我国劳动力市场面临的法制体系残缺、户籍制度与劳动力市场分割、市场机制不健全与激励不足、平等就业规则缺位、服务体系脆弱以及社会保障无力等主要问题，有针对性地从统一市场法制、统一市场范围、统一市场管理体制、统一劳动用工制度、统一市场服务体系以及统一社会保障制度等六个主要方面进行系统修复。同时，依法建设我国统一人力资源市场还应依法处理好政府与市场的关系、企业在促进平等就业与不歧视中承担的企业社会责任等重要问题。

　　无救济则无权利。平等就业权除了在国家立法和执法层面要对其有一个明确的表态外，还最终依赖于一个健全有效的权利救济机制与法律责任制度的支撑。平等就业法作为依法保障平等就业权的专门法律，应把其主要定位于实体法。同时，任何实体法的存在都应有相应的程序救济手段。如果程序救济不完善，也就是调整模式上有缺陷，将动摇该实体法作为独立部门法的地位。因此，平等就业法应对平等就业权的救济机制和责任制度作原则性规定，为建立与之匹配的程序法提供实体法上的铺垫。平等就业法应从实体法立场对平等就业权的救济制度与责任制度作如下规划：一是建立平等就业权的综合救济机制，包括协商、调解、仲裁、诉讼等。二是突出平等就业权救济的独立诉讼机制，走出民事诉讼追求的表面上的私人利益甚至原被告“双赢”而忽视平等就业权司法救济个案背后的社会利益之困局。三是健全诉讼程序和机制，如引入举证责任倒置、刑法惩罚机制、“禁止报复行为”、申请禁止令、“现行给付”等多种救济机制。四是不断加大对就业歧视行为的惩罚力度，总的要求是就业歧视法律责任形式多样化，法律责任程度不断加强，加大用人单位就业歧视的违法成本，使其不敢违反法律。（作者为西南政法大学副教授）

编辑：周文

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