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司法裁判中的方法自觉

谢晓尧

//m.auribault.com 2015-08-18 来源：深圳特区报

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　　我们不缺条文和案例，或许，更多需要将这些杂料规整、加工的认知工具。这需要方法论上的革命，以催生司法中的方法自觉。

　　司法过程是事实和法律的发现机制，藉此输出正义，获取公众的信任。

　　知识具有不确定性，法院很难精确地寻求唯一答案。司法的本质是社会说服，通过开启沟通、协商的对话平台，引入对抗性的思想竞争，寻求无知困境中的决策，避免法官知识封闭下的自我正当化。法学家沃尔顿教授指出：“审判的核心注定是说服型对话。至少，审判应该按照说服型对话的标准和方法来评价论证。”

　　论辩离不开证据、条文和案例。它们既有可能是毫不起眼的一堆杂料，也可能成为极具挖掘价值的富矿。这取决于论说者的背景知识——释放信息、揭示意义的能力。早在公元3世纪，罗马法学家尤里乌斯·保罗就告诫：“从规则中不能推断出何谓正义，相反，规则渊源于我们关于何谓正义的知识。”这种如何运用知识的知识、知识秩序化的知识，可以理解为方法。司法的熔炉并非“黑箱”，法律论证也非漫无边际，裁判不能瞎子摸象，方法是使知识获得可控性的智识工具，通过观察、评价和解释等手段，控制着思想产品的质量，确保其确定性、融贯性、连续性、严谨性和可信任性。

　　司法中的认知技巧和方法是多样的。法学方法是法律人的传家宝，体系化思维，法条解释，漏洞填补，法官造法，演绎、归纳、设证等逻辑推理，类比适用，案例类型化，法律命题的概括与演绎，等等，是职业操练的基本功。社会的复杂性，要求多视角、全方位的观察，以寻求更具渗透力的理性思考。司法是开放的知识系统，并不固守于褊狭的单一视角，法学家卡多佐认为，司法中“可以弹奏的也不止一根琴弦”，是哲学、历史、习惯、社会学等多种力量与方法，共同促成了司法的成长，“所有的方法都应被视为工具，而非偶像。我们必须用其中一些方法来验证另一些方法，补充和加强存在缺陷的地方”，“它们往往不是相互对抗的，而是同盟军。”对于法律领域的“跨界”现象，法学家霍姆斯在一个多世纪前就预言：“研究文本的人是属于现在的，而将来则属于研究统计学和精通经济学的人。”翻开一些国家的案例史，其实就是难得的知识史、学术史和方法史，不同学科方法的兴起、运用和演进，脉络清晰，相得益彰。

　　我国面临的司法瓶颈是，方法论缺乏系统训练，科学手段有限，解释路径单一。即使法律人擅长的法学方法亦然。比如，一些法院倡导“同案同判”，严格说这是一个伪命题，所有的案件都具有语境依赖性，原本不存在相同的案件和判决。支配不同案件的法律命题和司法规则可以相同，这需要类型化基础上的归纳和提炼。然而，案例引证基础上的类型化方法鲜有运用，即使是典型案例、指导案例也少有尝试。这既阻却了知识的累积和传承，也折射出经验观察基础上的科学组织与归纳方法的欠缺。再如，法律原则案件日益增加，通常的做法是大而化之，宛如“在阴雨天猜谜做游戏”。其实，原则的适用有其“章法”，首先得具体化和阐明：或从上位原则中派生，或从经验生活中提炼；不同的原则相互独立，得依据不同利益主体提出，确保其自洽性；原则非以“全有全无”方式适用，得确立各自的分量、深度与位序；原则意味着妥协，需要更为精细的利益权衡。

　　至于社会学、经济学等方法的运用，基本处于蛮荒状态。比如，在一些有影响力的知识产权案件，如果引入新的学科方法，或许能开阔视野，即使不改变现有结果，也能增进裁判的严谨性和说服力。在迈克尔·乔丹商标案中，“乔丹”究竟指向谁？涉及到“混淆”等主观词的判断，可行的做法是引入准科学实验，进行消费者调查，获取公众心理认知的客观状况，用数据说话。这一做法上世纪60年代就已开始在国外广泛运用，形成一整套严格的规程，在我国基本未被吸纳。

　　方法的运用不能完全指望法官。在高度分化的社会中，法官并不当然具有所有学科的知识优势。司法中强大的方法来自思想市场，诉讼是开放性的对话机制，当事人、律师、专家证人、专家辅助人、法庭之友，共同参与，将分散的专业知识聚合在一起，理性求证，保障了法官的学习能力和知识运用水平。

　　查尔斯·墨里在《文明的解析》中指出，现代社会是方法创造的，“科学方法的发明是一切发明之最”，他遗憾地发现，中国历史上很早就有了观测自然界的朴素方法，但是科学的探索最终未能发扬光大，原因在于未能建立一个可以累积科学知识的框架，缺乏系统的审视世界的认知工具。历史的回声犹然在耳。在轰轰烈烈的法治进程中，我们不缺条文和案例，或许，更多需要将这些杂料规整、加工的认知工具。这需要方法论上的革命，以催生司法中的方法自觉。不过，在角色错位的当下，法官干着教授的活，教授干着律师的活，律师干着当事人的活，生成方法的知识尚需时日。（作者系中山大学法学院教授）

编辑：周文

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