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王银冰：适用特殊防卫需把握好三原则

//m.auribault.com 2015-10-26 来源：检察日报

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　　刑法第20条第3款规定了特殊防卫:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”特殊防卫权对遏制和预防犯罪及保护公民的人身权益无疑具有十分重要的意义。在实践中，对上述规定存在一些不同理解。比如，该规定中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指四个具体罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢?笔者认为，这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”应指四种形式的暴力犯罪手段。因为该条款将其与行凶这一暴力行为相提并论，而刑法中并没有行凶这一罪名。对于“暴力犯罪”如何准确理解，特别是对一些特殊情形的犯罪行为是否可以行使特殊防卫权，实践中的分歧更为严重。笔者认为，对于正在实施的犯罪行为适用特殊防卫措施需要把握好以下三项原则。

　　一是犯罪行为应当严重危及人身安全。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定的暴力犯罪罪名众多，不可能对每个暴力犯罪行为都可以行使特殊防卫权，否则将损害刑法的公正价值目标。行使特殊防卫权的标准应为是否严重危及人身安全。比如，对于抢劫犯罪行为，有两种情况是否可以行使特殊防卫权就值得研究:一是刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺的行为，二是刑法第269条规定的转化型抢劫行为(即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为)。虽然对前者“凶器是否需要明示”有争论，但与一般抢劫行为相比，其对被害人人身安全侵害的严重性要小。此情况下只要行为人未使用凶器或以凶器相威胁，就没有必要对其采取特殊防卫措施。对于后一种情况，虽然行为人有暴力行为，但充其量是行为人逃脱了抓捕、毁灭了罪证或将赃物带走，目的并非对被害人造成暴力伤害。笔者认为，特殊防卫权所针对的行为应当有“主动性”“进攻性”，而后一种行为却具有一定的“被动性”，即使不能阻止，一般也不会严重危及他人的人身安全，因此对此同样不需要采取特殊防卫措施。

　　二是犯罪行为应当具有暴力。人身安全将受到严重侵害时，即使是强奸行为，也并非都可以采取特殊防卫措施。比如，利用职权、从属关系或以揭发隐私相胁迫、威胁强奸妇女的，就不宜适用特殊防卫条款。在这种情况下，行为人没有采取暴力行为，被害人并非受到暴力威胁，并不是无力反抗或反抗能力不够，而且被害人往往有一定的考虑时间，被害人或其他防卫人应当能判断出不采取特殊防卫措施也能随时阻止犯罪行为。上述情况的关键是，被害人需对自己所受到的人身安全侵害与其他性质的侵害或损失(如失去提升或工作机会，名誉受损等)作出价值判断和选择，而在真正的暴力犯罪行为中被害人并没有这种选择的余地。因此，笔者认为，在被害人受到人身侵害需要作出此类选择时，防卫人采取普通的正当防卫措施即可，无须采取特殊防卫措施。当然，如果被害人反抗后，行为人又采用暴力手段实施强奸行为的，则对此可以行使特殊防卫权。

　　在组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的强奸行为中，没有实施“暴力”行为的情况下，应否适用特殊防卫条款?笔者认为应分为两种情况考虑。一是被害人的意志受到了犯罪行为人的控制、摆布，对自己所受到的侵害行为的性质产生了错误认识，丧失了辨别此类行为的危害性乃至保护自己合法权利的能力，没有意志上的选择余地，可以对其行为适用特殊防卫权条款。二是被害人能够认识到自己所受到的危害，但出于表示对此类组织的忠心或其他目的而“顺从”的，则适用普通的正当防卫条款，不宜适用特殊防卫条款。

　　还有人提出，用麻醉方法进行抢劫或者强奸，不会危及生命安全，不应允许适用特殊防卫条款。笔者认为，需要对不同行为分别分析。对于用麻醉方法进行抢劫的情形，行为人此时没有严重侵害被害人人身安全的意图，主要是侵犯被害人的财产权，因此对这种行为不必适用特殊防卫条款。而对于用麻醉方法进行强奸的行为，则可适用特殊防卫条款。从刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括生命权、身体权、贞操权等，即使没有危及被害人生命，但严重侵犯其他人身权的，也应当允许适用特殊防卫条款。因此，用麻醉方法强奸，侵犯了被害人的贞操权，可以实行特殊防卫条款。

　　三是选择具有唯一性。采取特殊防卫权应当是当时唯一的选择，即由于情势急迫，防卫人不采取特殊手段就不能阻止犯罪行为。如果被害人只要采取反抗甚至仅仅表示不同意，就可以阻止犯罪行为，那么防卫行为就不符合“唯一选择手段”的要求，对这种犯罪行为就不能适用特殊防卫条款。当然，在情势危急、防卫人当时对犯罪行为是否符合“严重危及人身安全”或采取手段是否具有“选择唯一性”等难以准确判断，但按照一般人的认识，认为应属于严重危及人身安全的暴力犯罪的，就可以适用特殊防卫。

　　(作者单位:河南省巩义市人民检察院)

编辑：丁斌斌

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