此案处罚程序适用的分歧在于，对朱某行为的认定，是依据治安管理处罚法第63条构成行政违法，还是依据刑法第324条构成刑事犯罪

　　一段破坏长城的视频，成为近日的网络焦点。6秒钟内大喝9声，两块长城石块掉落，破坏长城的男子立刻成为“网红”（7月22日《都市晨报》）。

　　视频在网上热传后，涉案男子朱某主动到河北省怀来县公安局投案自首。怀来县公安局依据治安管理处罚法第63条的规定，对朱某作出行政拘留10日，并处500元罚款的行政处罚决定。

　　怀来县公安局对破坏文物的行为及时侦办，作出处理决定，体现了文保法治工作的一大进步，有助于维护国家文物安全和文物事业的积极发展。但笔者认为，怀来县公安局对朱某的处理决定有商榷的空间。朱某的行为性质应认定为行政违法还是刑事犯罪仍需进一步明晰。

　　此案处罚程序适用的分歧在于，对朱某行为的认定，是依据治安管理处罚法第63条构成行政违法，还是依据刑法第324条构成刑事犯罪。笔者认为，朱某踹、踢怀来大营盘古长城残城墙，并掰、踢掉两块墙砖的行为，构成了刑法第324条规定的故意损毁文物罪，执法机关可以启动刑事追责程序，理由如下：第一，怀来大营盘古长城是国务院公布的全国重点文物保护单位，视频显示朱某有损毁长城的故意，掰、踢掉两块城砖的性质达到了损毁文物的标准。在适用刑法第324条上，前两点毋庸置疑，但有必要对文物损毁作一番界定。

　　首先，“损毁”不同于“灭失”。《“两高”关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》在说明何谓该罪名情节严重的情形时，同时使用了这两个术语，说明二者不可同义替换。“损毁”从文义上看包括打碎、污损、拆散、烧毁等使文物价值受到破坏的行为。朱某掰、踢掉城砖的行为也应包括在内。

　　其次，不可移动文物的损毁，应根据其特征区分全部损毁和局部损毁，局部损毁也应构成故意损毁文物罪。尽管刑法对此没有作出明确规定，但各地的司法实践基本采纳了这一观点。如浙江兰溪陈某拆除自己文物建筑的一面墙体，内蒙古巴林左旗麻某擅自修路时在渤海古城遗址城垣上造成一个6.4米的豁口，均被法院认定为对文物造成了一定程度的损毁，适用本罪。回到本案，从文物一旦损毁即不可再生，即便修复已不是原有文物的角度看，朱某掰下的两块城砖已事实上造成了长城本体的局部损毁，长城本体的完整性遭到破坏，达到了本罪规定的损毁文物的标准。

　　第二，故意损毁文物罪应当是行为犯，只要行为人有主观故意并在客观上着手实施了损毁行为就构成犯罪，不以是否造成严重后果为必要要件。文物是不可再生的资源，刑法应当起到事先保护文物的作用，对于故意损毁行为，不应待出现严重后果或全部灭失时才予以追究责任。

　　第三，在适用法律上，上位法有明确规定的，应优先适用上位法。与本案直接相关的法律法规有刑法、治安管理处罚法、文物保护法以及《长城保护条例》。

　　尽管《长城保护条例》规定：“在长城上取土、取砖（石）或者种植作物的，由县级人民政府文物主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，对个人并处1000元以上5000元以下的罚款，对单位并处1万元以上5万元以下的罚款。”但就法律的综合适用来看，刑法对故意损毁文物罪有明确的规定，且《长城保护条例》的效力低于刑法，应当优先适用刑法；此外，《长城保护条例》针对的是全部受保护的长城，而并非所有受保护的长城段落都是已公布的文物保护单位。本案朱某损毁的大营盘古长城是已被国务院公布的全国重点文物保护单位，《长城保护条例》规定的处罚措施显然不足以应对。

　　同理，治安管理处罚法第63条只规定了国家保护的文物，对象未明确是国保、省保单位被故意损毁。当上位法有明确规定时，应适用上位法进行处罚。

　　第四，从法律适用的稳定性上看，本案有必要启动刑事程序。浙江、内蒙古、山西、河南等地在处理故意损毁局部不可移动文物的案件时，均适用了故意损毁文物罪。本案涉案视频经网络热传，已经成为社会热点事件，法律适用也必将有广泛的示范效应，如若此案仅以行政处罚告终，恐怕不仅不利于法律的稳定性，而且难以产生有效的震慑力。