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沈　彬：记者卧底调查是否“正当业务行为”

沈彬

//m.auribault.com 2015-06-08 来源：深圳特区报

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　　这次卧底事件，是否能用“正当业务行为”作为记者不构成违法的抗辩理由，应由司法机关做出。但此事件的确是深化我国刑法“正当业务”理论的一个契机

　　有媒体记者假冒“替考枪手”进行卧底调查，揭发出江西省高考舞弊的黑色产业链，成为今年高考头一天的最大话题。

　　不过，这则新闻也引发了媒体界、法律界的激辩：记者直接进考场“替考”，以这种违法的方式来“调查”是否违法？记者暗访能否成为免责理由？更有人认为，记者用自己“替考”的方式去揭露高考舞弊，本身是“以暴制暴”，将会开出一朵“毒树之花”。

　　“卧底调查”是否必然构成违法呢？应该说，如今法学理论已经相当丰富、成熟，可以充分涵盖很多特殊情况，并不是一些人以为的那么机械、那么“法不容情”。

　　先举一个例子，杀人犯法，众所周知，但，法警执行死刑算不算犯法？这不是“抬杠”，而是要引进刑法理论中“违法阻却性事由”的概念。它又称“排除违法性事由”，它是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成。

　　“违法阻却性事由”，包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、受害人承诺等等。作为“违法阻却性事由”之一的“正当业务行为”，指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。大陆法系的刑法理论中，一般认为“正当业务行为”主要包括，医疗行为、律师的辩护、新闻报道、体育竞技4种类型。而我国司法界对于“正当业务行为”的理论研究、实践，还不是特别成熟，但至少医疗行为、竞技体育行为都被公认为“正当业务行为”，构成“违法阻却”。

　　其实，整个“违法阻却性事由”的背后，有一个“法益衡量说”的理论作为支撑。当不同的法益发生冲突时，法律要优先保护那些更值得保护的法益，比如，同样是生命权，法律应该优先保护正当防卫者的生命权。

　　回到这次卧底事件中，记者的卧底，事实上是参与了高考舞弊的整个过程，的确有损于“高考管理秩序”；但是这种“损失”并不是严重的，没造成学生因为替考而被不公平录取的结果，相反，因为记者的卧底调查，及时曝光了高考舞弊的黑洞，使主管部门及时重视、解决问题，提升了高考的社会公信。两种法益孰轻孰重，并不难判断。更何况，依现行的刑法，替考本身并不构成犯罪，只是一般的行政违法行为。

　　总之，这次卧底事件，是否能用“正当业务行为”作为记者不构成违法的抗辩理由，应由司法机关做出。但此事件的确是深化我国刑法“正当业务”理论的一个契机。

编辑：曹茂竹