民法典合同编如何优化市场交易的“游戏规则”

丁宇翔

2020-07-03 08:56:57　来源：人民法院报

　　民法典合同编共计526个条文，约占到民法典条文总数的41.7%，几乎快要撑起整个民法典体量的“半壁江山”，是民法典中条文数量最多、变动幅度最大（其中新增了70个法条）、复杂程度最甚、裁判运用最多（实践中，合同纠纷案件远远多于其他类型的案件）、对经济生活影响面最广的一编。民法典之所以被称为“社会主义市场经济的基本法”，有赖于其总则编、物权编和合同编的体系性、规模性制度供给。但更主要、更直接的，还是因为有合同编为市场交易确定“游戏规则”。在既有立法成果的基础上，民法典合同编以立足本土、放眼国际的视野和兼收并蓄、继承发扬的胸襟，在多个方面实质性地发展了合同法律制度，使社会主义市场交易的“游戏规则”臻于完善。

　　合同的订立履行更加尊重当事人真实意愿：最大限度地贯彻“我的合同我做主”

　　（一）合同的订立要求更为宽松

　　在预备缔约阶段，民法典合同编第四百七十三条第一款在列举要约邀请的具体形态时，于合同法第十五条规定的基础上，增加了债券募集办法、基金招募说明书和宣传等三种形态，充分考虑到了市场经济之下人们的投资实践，丰富了要约邀请的类型。

　　在缔约阶段，合同编更是为当事人提供了更多“选项”，进一步拓展了合同自由原则。在订立合同的方式上，第四百七十一条规定，当事人订立合同除了以合同法规定的要约、承诺的方式之外，还可以有别的方式。而实践中，的确存在着一些合同，并非以要约、承诺的方式订立。比如经济生活中存在的依照事实过程而成立的合同，以及学者已经指出的通过招投标方式签订合同，就很难用要约和承诺的规则来解释，应属于通过其他方式订立合同。在以合同书订立合同的场合，第四百九十条对广泛存在于中国民间的按指印成立合同的做法予以确认，为案件审判中大量存在的“没有签字但按过手印”的合同效力确认，提供了规范依据，使“高大上”的民法典更注重民众的选择自由，更接地气。此外，此次民法典的编纂，正值人类从工业文明迈向信息文明之际，合同编对当下蓬勃发展的电子商务和数字经济做出积极回应，第四百九十一条第二款对电子的方式订立的合同以法典的形式进行确认，为在传统物理空间之外的线上空间签订合同提供了选择。第五百一十二条则对电子商务合同履行中的交付时间、服务提供时间的认定，提供了可操作的规则，满足了信息化时代人们对电子商务普遍化的缔约需求。

　　（二）合同的履行规则更显弹性

　　合同当事人可对合同条款作出自主的安排，不论是其订立，还是履行，只要不侵犯公共利益和第三人利益，不违反效力型强制性规定和公序良俗，司法实践都应予以尊重，这也是合同自由原则的应有之义。为贯彻这一目的，合同编增加了选择之债的确定规则和情事变更之下合同的再协商规则，为当事人履行合同创造更为自由的环境氛围。针对司法实践中经常出现的当事人履行合同可以有多重选择的情形，第五百一十五条明确赋予了债务人选择权，即标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权。同时还明确，这一选择权并非绝对，当事人可以约定予以排除。

　　情事变更之下合同的再协商规则，更是民法典充分吸收《国际商事合同通则》（第6.2.3条）、《欧洲合同法原则》（第6：111条）基础上对合同制度的重大革新。根据民法典合同编第五百三十三条，合同成立后发生情事变更，继续履行合同对一方明显不公的，受不利影响的当事人并非要像原来那样直接请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，而是可以与对方重新协商，只有在合理期限内协商不成的，才可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。从表面上看，第五百三十三条仅仅是增加了一个让当事人重新协商的烦琐环节。实际上，这个增加的看似烦琐的环节却暗含了对当事人真实意愿和自主意思的极大尊重。民法典的态度是，合同履行中的问题，首先由当事人自主自愿解决，自主自愿无法解决时，才诉诸司法。

　　合同的保障机制更加完备：用心呵护每一笔市场交易

　　（一）完善合同保全规范，为债权人撑起“保护伞”

　　在民法典通过之前，合同法第七十三条至第七十五条这三个条文分别规定了债权人代位权和债权人撤销权。民法典在充分吸收合同法和最高人民法院关于合同法的两个司法解释相应规范的基础上，对以债权人代位权和撤销权为内容的合同保全制度进行了大幅扩充，形成了较为完备的合同保全制度体系，强化了对合同债权人的保护。尤其值得一提的是，合同编第五百三十六条借鉴《日本民法典》（第423条第2款）的规定，首次在我国民法中确立了债权人代位权的期前行使制度，即在债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。这就在过去的基础上进一步扩张了合同保全的适用范围，进一步强化了合同的保障机制。考虑到代位权期前行使的目的是为保存债务人的债权，并非直接行使权利，而保存债务人的债权，以提出权利主张或直接申报债权即为已足。因此，在实践中，为了中断诉讼时效，代位权的期前行使未必要以诉讼的方式进行。

　　（二）优化合同担保规则，给债权人吃上“定心丸”

　　合同编中新增的“保证合同”实际上是从担保法中移植过来，并非真正意义上的新增合同类型。但是，在具体的规范内容上，仍有调整。比如，第六百八十六条对于保证方式约定不明时的处理，由担保法中按“连带责任保证”对待调整为按“一般保证”对待。在审判实践中，这会直接导致涉及保证合同的案件中，一旦双方对保证方式存有争议，则可能被认定为对保证方式约定不明，作为被告的保证人，就可以提出先诉抗辩（第六百八十七条第二款）。

　　此外，合同编对几种非典型担保创设了登记对抗规则，在担保设立和公示规则上实现了大致的统一，为整体上动产担保交易功能的发挥起到了非常积极的作用。依据第六百四十一条第二款，在买卖合同中约定保留所有权的，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。与此相类，在融资租赁合同中，第七百四十五条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。在保理合同中，根据第七百六十八条的文义，也可以得出这样的判断：保理人就其受让的应收账款债权，未经登记，不得对抗善意第三人。以上几种不典型的担保权利，因为有了合同编中的明确规定，同时又可准用（第四百一十四条第二款）抵押权竞存时的优先顺位规则（第四百一十四条第一款），实现了担保机制上的重大革新。当然，在具体的审判实践中，法官的法律适用需要根据案件的实际情况，具体确定请求权基础究竟是物权编规范，还是合同编规范，抑或是物权编规范和合同编规范兼而有之。

　　违约责任体系更加合理：着力确保违约方与守约方各得其所

　　（一）首次确认违约方申请终止合同的权利，为合同僵局解困

　　审判实践中，在一些长期的继续性合同如房屋租赁合同、定作任务巨大的承揽合同履行过程中，双方形成合同僵局，若一概不允许违约方通过起诉的方式终止合同，有时这对双方都不利。比如，民法典编纂过程中备受法律界争议的南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案就是这样一种情形。鉴此，民法典合同编第五百八十条在继受合同法第一百一十条，吸收《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条规定的基础上，增加了第二款“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”该条款的实际效果是赋予了违约方申请法院或仲裁机构终止合同的权利。

　　需要指出的是，在民法典草案提交十三届全国人大三次会议表决之前，该条款因被认为承认了违约方解除权而引发争论。从本条款的表述看，它并没有像《全国法院民商事审判工作会议纪要》那样使用“解除”这一表述，而是用“终止”，这样可以避免与人们已经接受的“非违约方享有解除权”的观念形成直接的冲突。同时，该条款并未赋予违约方单方终止权，而是要求其请求法院或仲裁机构裁判，这也进一步限制了违约方对该权利滥用的可能。并且，即使法院或仲裁机构裁判终止合同关系，该违约方也不能因此逃脱违约责任的承担。因此，综合来看，该条款兼顾了非违约方和违约方的利益衡平，且有助于解决司法实践中的难题，应予理性看待。当然，该条款可能产生的体系协调等问题，需要法官在具体的法律适用中运用法学方法论做好解释工作。

　　（二）扩张过失相抵规则的适用，促进违约救济的实质公平

　　过失相抵规则也称与有过失规则，即债权人对于损害的发生存在过错的，可以减轻或免除债务人的赔偿责任，这是公平原则和诚信原则在合同领域的具体化，是违约责任处理中促进实质公平的重要机制。然而，合同法中并未明确规定这一规则，直到2012年通过的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条明确在买卖合同中可以适用过失相抵，在司法实践中该规则才开始真正被普遍地适用。

　　不过，由于过失相抵规则只是规定在买卖合同的司法解释中，其适用范围虽然可以根据合同法第一百七十四条扩展到全部有偿合同，但仍然有所限制。在此情况下，民法典合同编第五百九十二条第二款在吸收《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定的基础上规定：当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。这就使得过失相抵规则扩展到全部合同领域，进而更好地贯彻了公平原则。需要强调的是，第五百九十二条中所谓的“过错”在具体的司法实践中应做限缩解释，仅指“过失”，而不包括“故意”。因为，如果违约是由于债权人的故意所造成的，那么，要么客观上就不存在债务人违约的问题，要么就是债权人与债务人通谋的共同故意。不论哪一种情况，都不可能有过失相抵规则的适用。

1 2 共2页

编辑：迟语洋

书库

工运

【专家访谈】以劳动者技能更新应对就业结构性失衡
就业结构性失衡主要是技能供给的结构和数量与市场需求之间不匹配。
全力做好新时代工会女职工维权工作
女职工是工人阶级的重要构成部分，维护女职工合法权益和特殊利益是工会职工维权的重要组成部分。
【前沿观察】居家办公的工伤认定面临更多难点和挑战
工伤保险制度需要适应形势变化不断完善，以更好保障劳动者权益，同时实现自身制度可持续。
为建成百亿气田凝心聚力
习近平总书记关于工会工作的重要论述，为今后工会工作指明了方向，作为基层工会组织我们要深刻认识、准确把握重要论述的重大意义。

访谈

疫情之下广东可重点发展三大类产业
“习近平同志抓住历史机遇，对福建的改革开放作出了历史性贡献”
习近平同志经常到一线、到农村调研，为地区治理和人民的幸福生活殚精竭虑。他调研有一大特点，就是接地气，他到老百姓家里，首先关心的一定是他们的生活、吃住情况。
如何理解民法典中的总则、物权、合同等重大疑难问题
需要指出的是，我国就未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权，并没有规定特殊的诉讼时效期间，其仍然适用民法典第一百八十八条规定的三年的普通诉讼时效期间。因此，自受害人年满十八周岁之日起，计算三年，时效届满。此外，符合诉讼时效中止、中断的情形的，也可以发生中止、中断的效力。
全球产业链恢复正常取决于三个方面
全球产业链恢复正常取决于三个方面：（1）大部分人群获得免疫；（2）有效的检测手段和普遍的检测能力；（3）充足的防护资源和有效的治疗手段。

文献

“习惯重于方法”
胡适强调读书治学须养成“勤、谨、和、缓”的良好习惯。
“不做正确的调查同样没有发言权”
在领导中国革命和建设的伟大实践中，毛泽东始终重视调查研究，并带头积极践行。如今，我们已步入新时代，在实现中华民族伟大复兴的中国梦的历史征程中，党员干部很有必要把调查研究这一“传家宝”传承好、发扬好。

新闻日历

民法典合同编如何优化市场交易的“游戏规则”

疫情之下广东可重点发展三大类产业