论执行保证制度的困境与解决机制

杜佳鑫王??? 王东兴

2020-07-02 10:06:59　来源：人民法院报

　　执行保证，即执行担保中的保证，是指在案件执行程序中，因保证人向法院提供保证而暂缓执行被执行人的财产，在保证期间届满后被执行人未按约履行，法院有权直接执行保证人的财产清偿债务的制度。执行保证本质上是人的担保，即保证人以其全部财产作为履行债务的担保，法律效果是一种无限责任的担保。执行保证通过第三方的介入，改变了原来单向的债权债务程序，使案件的执行流程在保证期间届满时因履行情况的不同而出现拐点，若被执行人在保证期间内履行完毕，实体债权得以实现，执行程序彻底终结；若在保证期限届满时被执行人未履行时，法院可以选择继续执行被执行人的财产，或者直接执行保证人的财产，或者在执行债权的范围内同时执行被执行人及保证人的财产。

　　一、适用执行保证制度的现实司法困境

　　民事诉讼法第二百三十一条规定，执行保证有效成立包括被执行人向法院提出申请、申请执行人同意、人民法院决定三个条件。但是，该规定未明确法院决定时要考虑的具体要件，尤其是未解决保证人的意思表示和保证能力问题。当被执行人在保证期间届满时没有完全履行债务时，能否要求保证人直接代为清偿债务及保证人是否有足额财产可供执行是直接决定该制度实施的法律效果的关键问题。因此，法院在审查保证申请时应当根据保证人的主体资格、意思表示、保证形式要件和保证人的履行能力等方面综合予以考虑，决定是否准许其执行保证的申请。然而，在司法实践中，即便是法院依法审查后执行保证得以有效成立，实施过程中仍然面临现实困境。

　　一是法律规定过于原则，实务中应用性不强。作为一项充分尊重当事人和保证人意思自治的制度安排，执行保证的提前介入和流程简便对于提高执行工作效率方面有着非常明显的效果。但是，从司法实践情况来看，近年来执行保证制度的应用案例少之又少，主要原因在于法律规定过于原则导致成立要件实体上不能产生实际保证效果。

　　二是缺乏有效的程序保障，保证能力存在不确定性。保证能力的动态变化给制度的实施带来诸多障碍。第一种现象是保证期间届满后保证人实际上无法履行保证责任的情形；第二种现象是保证人提供保证时具有保证能力，但在保证期间财产状况发生了客观变化，导致丧失履行保证义务的能力；第三种现象是保证人在预判被执行人无法在保证期满前履行债务之后，故意实施隐匿、转移、不正当减少财产，增加执行工作的难度，逃避保证责任。

　　三是执行保证流于形式，保证责任的履行没有强制性。执行保证在提供个人无限责任财产担保的同时，没有特定化的担保财产，缺乏对保证人财产等情况的具体审查、监控和强制措施，导致执行保证制度的适用往往流于形式，当保证人未能履行保证责任时，制度上没有有效的强制责任约束。

　　二、执行保证期间的动态程序保障

　　执行保证有效成立之后，在程序上会带来两个法律后果：一是暂缓执行被执行人的财产；二是解除对被执行人财产的控制措施。司法实践中，法院在促成执行保证的过程中应遵循谦抑原则，以对法律程序和后果的解释为边界，不应当过多地介入当事人意思自治和对自身权利处分的过程。但实践中需要特别注意的是暂缓执行尤其是对解除对被执行人财产的控制措施后可能根本性地影响到申请执行人利益的实现，法院应当告知申请执行人暂缓执行或者解除控制措施的程序风险和法律后果。

　　然而，在保证期间如何通过程序设计最大限度地保障申请执行人的期待利益，避免因解除财产控制措施给债权实现带来的风险，目前仍然是法律和实践中的空白。笔者认为，保证期间可以设立若干规则，增强对执行债权的程序保障，提高执行保证成立后债权实现的可预测性和可操作性：

　　一是资产发生变化及时如实申报。因保证人提供执行保证而解除对被执行人财产的控制措施后，该财产实际上已经脱离了执行程序的控制，作为提供保证的附随义务，被执行人和保证人在其各自财产状况因非主观原因即将发生或者已经发生变化，可能影响到债务履行或者保证责任的承担时，应当及时向法院书面报告，并提供相关证据材料。法院应当及时将报告及证据材料副本送达申请执行人，以便申请执行人及时掌握被执行人和保证人的资产动态，申请法院采取利于实现债权的措施。

　　二是对被执行人的财产采取紧急控制措施。被执行人的财产状况因非主观原因发生或者即将发生变化，除了及时向法院报告、通知申请执行人以外，可以直接向法院申请紧急控制其财产。由于执行保证是在申请执行人同意前提下实施的，应当鼓励权利人积极保护其实体权利。在保证期间，申请执行人收到被执行人的资产变动或者可能发生变化的报告时，或者主动发现被执行人正在转移资产、资产面临价值减损或者可能被转移的风险时，可以向法院申请紧急控制被执行人的财产，由法院审查决定是否重新实施控制措施。如果法院在执行过程中发现存在财产可能失控的紧急情况，也可以依职权决定采取控制措施。需要特别强调的是，即便在保证期间内采取了控制措施，也不意味着执行保证和暂缓执行提前终结，因为控制措施不同于处分措施，其可以在申请执行前实施，也可以在案件终结执行前的任何阶段实施，仅发生财产保全的效力。采取紧急控制措施后，除非各方一致同意，否则在保证期间原则上不得采取处分措施，待期间届满，再根据债务履行情况决定是否进行处分。

　　三是对保证人的财产采取控制措施。保证期限届满前，申请执行人发现被执行人可能已经丧失履行能力，而且有证据证明保证人的资产状况面临变化可能影响债权实现时，为保障申请执行人的合法权益，应当赋予其向法院申请对保证人的财产采取紧急控制措施的权利，因为保证人书面提供保证之后，此时如不准许申请执行人申请控制保证人的财产，其债权可能难以实现。司法实践中要注意的是，由于保证期限尚未届满，需要防止申请执行人滥用程序权利，损害保证人的利益。因此，在申请执行人申请控制保证人的财产时，除应当提供相应的证据材料外，还应当提供相应的反担保，最终由法院审查决定是否对保证人的财产采取控制措施。如果因采取的控制措施，对保证人权益造成实际损失，保证人有权向申请执行人主张赔偿。

　　三、违反执行保证约定的强制责任

　　保证期限届满前被执行人履行了全部义务，执行保证的目的得以实现，案件以执行完毕方式结案；保证期限届满被执行人未履行或者部分履行，则保证人须承担保证责任，如保证人未直接履行其保证义务，法院应当根据案件的具体情况对被执行人或者保证人采取相应的执行措施。

　　一是继续执行被执行人的财产，不另行执行保证人的财产。该做法适用于被执行人有足额财产可供执行但未实际履行的情形。根据执行效率优先原则，法院在同等便利条件下应依职权优先执行债务人的财产。这样既可提高执行效率，又可避免执行保证人的财产后，保证人再向债务人追偿而产生诉讼等情况的发生，节约司法资源。

　　二是直接追加保证人为被执行人，执行保证人的财产。此做法适用于被执行人没有足额财产可供执行的情况，对保证人财产的执行应当以其应承担的责任为限。现行司法解释规定法院有权裁定执行保证人的财产，但笔者认为追加保证人为被执行人的模式更有利于促进制度的完善和实施。第一，符合法理要求。执行保证中保证人的责任只能是连带责任保证，而非一般责任保证。保证人的书面保证构成对执行依据执行力的认可，表明其自愿接受执行依据既判力的拘束，赋予法院对保证人及其财产的直接处理权。因此，执行保证一旦成立，便获得司法程序的确认，当被执行人在保证期间没有履行义务，不需要经过诉讼程序就可以直接追加保证人为被执行人。第二，确保了保证人的程序救济权利。追加保证人为被执行人后，相关法律文书依法送达给保证人，保障其知情权，以及基于知情权而行使的异议、复议权利，从而确保了保证人的法律救济途径。第三，为其他惩戒措施提供执行依据。根据追加保证人为被执行人的《执行裁定书》，法院可以查封、冻结、扣押保证人名下的财产，将保证人列入失信被执行人名单并采取限制消费措施；法院查明保证人有转移、隐藏、变卖、毁损其财产等逃避执行行为的，可以追究其妨碍执行的责任，依法采取罚款、拘留等措施，通过加大处罚力度督促保证人履行保证义务。

　　三是以拒不履行裁定罪追究保证人的刑事责任。拒不履行裁定罪属于情节犯。刑法第三百一十三条规定，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”司法实践中，法院对拒不履行情节严重的被执行人可以该罪名追究刑事责任。同样，在保证人被追加为被执行人后也可以该罪名追究其刑事责任。执行保证成立时保证人提供的财产状况足以表明保证人有足额的财产为被执行人提供担保，若保证人故意隐藏、转移、不恰当地减少、毁损或低价变卖用于提供执行保证的合法财产，明知可能或者已导致保证义务全部或部分无法履行的，属于本罪“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，符合本罪的构成要件，应当以拒不履行裁定罪追究其刑事责任。

　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院深圳市南山区人民法院）

编辑：迟语洋

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