民法典该不该规定自卫权？

刘云生

2020-05-19 11:00:15　来源：深圳特区报

　　面对不法侵害，正义之剑从来都有两面锋刃，一面是公权力的适时保护或事后救济；一面是受害者的即时对抗反击，阻却违法，抗击暴力。当法律的天平进行最后衡量时，必须充分考量私权之刃的必然性和必要性。

　　民法典草案第三稿人格权编有三个条款特别引人注目。分别是第1002条，自然人有权维护自己的生命安全和生命尊严；第1003条，自然人有权维护自己的身体完整和行动自由；第1004条，自然人有权维护自己的身心健康。三个条款和总则部分的第181条正当防卫统合，在民法领域就整合了一项新的权利：自我防卫权，简称自卫权。

　　这是民法典的一大亮点，也是一个争议点。草案征求意见过程中，这三个条款引来了个别学者的强烈反对。核心理由有三：首先，民法上的正当防卫仅仅是一种免责事由，不是民事权利；其次，民法上规定自卫权无疑是宣扬个人权力，削弱了国家的最终调控力；最后，按照立法逻辑和系统解读，自卫权不仅会彻底颠覆刑事裁判实践，还会危及国家安全。

　　上述观点在价值上、逻辑上都存在可供探讨的空间。

　　第一，自卫权是一种自然权利，也是一种法律权利；不仅是受刑法保护的权利，也应当是受民法保护的权利。

　　以生命权为例，生命权有三大内涵：生命的维持，自由的保障，尊严的维护。单纯就生命而言，生命具有唯一性、不可逆转性、不可复制性和绝对同质性。由此催生两大道德原则：每个人的生命绝对平等；任何人无权剥夺他人的生命。进而又催生行为规则：当自我生命遭遇非法侵害，可以采取一切措施进行防卫。

　　这既是生命哲学，也是道德哲学，两者共同构成了自卫权的正当性内核。

　　设身处地，如果遭遇精神病人的疯狂砍杀，生死攸关，怎么办？肯定先逃避；如果无从躲避，又不想成为刀下冤魂，唯一的选择是什么？反击！不可能因为他不具备正常理性判断能力就牺牲自己的生命！因为你和他的生命是平等的！

　　如果遭遇的是正常人的非法侵害，怎么办？一般的行为模式有三种：一是逃跑躲避，尽快尽量脱离危险空间。如果逃出生天，当然万事大吉。但在紧急情况下、有限空间内，被堵在家里、车里、洞穴，结局不用说，逃无可逃，躲无可躲，只能成为猎物或牺牲品，任人宰割。二是妥协、求饶、配合，事后报警。但这并不能百分之百保障自我安全，反倒会激活施暴者更大的恶性。即便可以保住小命，牺牲的就是人格和尊严，噩梦、屈辱会相伴终生。三是自卫反击，以命搏命，以暴制暴。这不仅彰显的自我保护本能和斗争的勇气，也是一种最有效、最直接的自救策略。

　　昆山反杀案就是如此。从价值层面而论，不可否认，正当防卫确实是免责事由。但问题的关键是免责的原因力是什么？是自卫权！如果不承认自卫权，何来正当防卫？另外，正当防卫免责的正当性基础又是什么？如果缺乏法权基础，“防”什么？“卫”什么？正是因为法权隐含并承认了自卫权，才能实现防侵害、卫权利的免责后果！

　　从逻辑层面而论，先有了自卫权，才有了防卫的免责事由；而不是免责事由催生了自卫权，更不能混淆逻辑，因果颠倒，主张自卫只能是免责事由，而不是权利。否则就是釜底抽薪，拆毁刑法、民法正当防卫的逻辑基石！

　　第二，自卫权不是私刑，更不是暴力，而是针对暴力的反击行为。不仅与公权力不冲突，还具有目的的一致性和价值的耦合性。

　　公法、私法对正当防卫制度设计的基础可能不同，但其本质具有一致性：通过保护私权维系公共安全、社会秩序。于民法层面，自我保护是最终目的，但客观上可以震慑犯罪，维系公平正义；于公法层面，无数国民私权保护的集合就是公共安全的天然内核和必然步骤。

　　毋庸否认，在公权力暂时缺位的紧急情形下，公法无权剥夺、限缩任何国民自保、自卫的权利，否则就是极度的偏见和傲慢！基于治理成本和信息不对称，任何国家都不可能为国民提供持续不间断、有效且有力的全天候、全方位保护，国民只能通过自卫权来填补这种缺位所导致的空隙、漏洞，最大程度避免可能的灾难和不幸，在抵御暴力侵害的同时，以一己之力实现公平正义。这就是刑法正当防卫产生的基石，也是民法自卫权产生的必然。

　　第三，民法的自卫权不可能危及国家安全。必须明确的前提是：民法典语境下的自卫权仅仅是针对自然人的不法侵害而不是针对国家机关或公务执法人员。同时，中国严格禁止私人持有、拥有枪支弹药或杀伤性武器，所有的自卫都是在紧急情况下的随机防卫，是临时起意，不是蓄意通谋；是个体化维权，而不是集聚性对抗；是水果刀而不是火箭筒，不可能对国家安全造成任何影响。

　　此外，自卫权不可能冲击到现有的刑事司法体系。以暴制暴只是语言表述，自卫权的本质并非私人暴力，而是遭遇暴力时的防卫与反击。刑事审判对正当防卫的认定就是以自卫权为机轴，托举正义的天平，为行为人出罪、脱罪，是一种选择权重后的理性衡量，防止正当防卫条款成为“冰美人”，看着炫目流彩，但丝毫无助于民事维权。

　　换言之，民法典肯定自卫权，并不是要撼动公权力对自卫人的有罪、无罪判断的终极性和主导性地位，而是传导的另外一种价值立场：面对不法侵害，正义之剑从来都有两面锋刃，一面是公权力的适时保护或事后救济；一面是受害者的即时对抗反击，阻却违法，抗击暴力。当法律的天平进行最后衡量时，必须充分考量私权之刃的必然性和必要性。

　　（作者系广州大学法学院教授、不动产研究院研究员）

编辑：迟语洋

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