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刑法修正案第35条修改宜广纳建言

光明网评论员

//m.auribault.com 2015-07-09 来源：光明网

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　　今天（7月9日）有媒体报道说，北京市朝阳区律师协会于昨日向全国人大常委会寄出一份快件，建议“拿掉”《刑法修正案（九）（草案）》二次审议稿中颇有争议的第35条，同时暂缓增补第36条。

　　《刑法修正案（九）（草案）》公开征求意见以来，反响异常强烈。这其中引发争议最大的修改条款，就是第35条。刑九草案二审稿第35条拟在现行刑法第308条增加如下内容：司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对这一条款的修改，律师及其团体几乎异口同声以“不”对之。

　　有意见指出，刑九草案二审稿第35条极易成为新的“口袋罪”。从最近二三十年直至当前的司法实践看，这种担心并非没有道理。从文字上看，这一款规定的入罪主体有4类诉讼参与人，但是，如果正视目前的法治现实，就不难得出结论，这个条款的“口袋”更有可能是为辩护人量身定做。

　　从法律精神及其原则看，刑九草案二审稿第35条所谓“依法不公开审理的案件”，与其后所接续的文字：“不应当公开的信息”并非等同概念。在“依法不公开审理案件”中，也并非所有涉案信息都不可以公开。尤其是“应当”的主观性过大，且在现时司法过程中存在“我说应当就应当，不应当也应当；我说不应当就不应当，应当也不应当”的现象，如此，则甚至辩护人对“应当”的争议也完全有可能构成入罪的理由。

　　上述北京市朝阳区律师协会建议全国人大常委会暂缓增补刑九草案二审稿的第36条，为拟在刑法第309条扰乱法庭秩序罪中，增加两项适用规定：侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。这项规定，也同样引起律师及其团体的严重关注。在诉讼实践中，出庭律师在庭审辩护中，尤其是在一些影响重大的庭审辩护中，常有在正常辩护中被法官不当打断的情形发生。遇此不正常、不合法的情形，如果依据刑九草案二审稿的第36条的规定，律师据理、据法的争辩，也完全可以构成此罪。

　　因此，北京市朝阳区律师协会建议全国人大常委会暂缓增补刑九草案二审稿的第36条，或为此条款增加“但书”：“但律师在履行代理或辩护职责的除外。”以此作为律师执业保护的平衡条款。

　　当然，还有律师及其团体从立法以及法律技术的角度来论证刑九草案二审稿的第35条和第36条之不必要性，比如，对于侮辱、诽谤、威胁以及其他干扰司法庭审的行为，完全可以通过训诫、罚款、司法拘留等达到惩罚效果而无须动用刑法；而严重干扰庭审的行为，都已有相应的现行刑法条款的规定来规范，等等。但是，实际上，在立法、释法和执法等技术层面以外，刑九草案二审稿的第35条和第36条如何修改或者是否存废，更应该以中国法治的进程以及法治发展的大方向而定。

　　很难想象，一条或几条被律师群体认知为不当或不符合法律精神的法律条款，是可以在有律师参与的司法实践中起到正面和积极意义的。显然，当下中国的立法要标示中国法治的发展方向，中国的司法实践要记录中国迈向法治社会的进程，在刑九草案二审稿的第35条和第36条修改问题上，就有必要广纳各方建言。

编辑：周文

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