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刘俊海：契约精神不是霸王条款遮羞布

//m.auribault.com 2013-10-12 来源：法制日报

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霸王合同是广大消费者对显失公平的格式合同深恶痛绝的形象化表述。霸王合同之所以泛滥成灾，主要是由于一些经营者、监管者与司法者一叶障目，片面强调了契约自由，而忽视了契约正义；即使谈及契约自由，又仅强调形式上的契约自由，而忽视了实质上的契约自由。似乎契约精神的全部内容就是契约自由精神，不包括契约正义精神；而且契约自由又仅仅意味着形式上的契约自由，尤其是消费者与经营者“签字”的自由。

殊不知，当经营者把自己单方起草的格式合同交给消费者签字时已经剥夺了消费者起草合同的权利及其与经营者对等谈判的自由。至于合同的内容成为经营者自我赋权、损害消费者利益的手段也就无任何悬念。消费者在霸王合同上签字时看似自由，但在无法或很难识别合同陷阱或改选其他经营者时，即使签字也很难反映其内心真意。徒有契约自由外观而缺乏契约正义元素的消费合同即使获得严守，也会侵害消费者权益、扭曲市场资源配置机制。因而，在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下，片面注重契约自由的思维很容易为霸王条款的盛行提供制度温床，广大消费者对霸王条款的口诛笔伐也绝非偶然。

我国经济体制改革的重大成果之一就是告别了以政府计划为导向的计划经济体制，建立了以契约自由为导向的市场经济体制。但我国目前的法治状况依然停留在确认契约自由尤其是形式契约自由的原始层次，误以为“契约自由就是契约正义”，“契约自由就是契约精神的全部内容”。

笔者认为，我国社会主义市场经济需要的现代契约精神包括三大元素：契约自由、契约正义与契约严守。其中，契约自由鼓励市场创新，充分发挥市场在资源配置方面的基础性作用，既反对商人强买强卖，也反对政府恣意、过度地干预市场微观活动。契约正义强调交易双方的权利义务对等，鼓励等价交易与公平交易，弘扬了平等互利精神，反对强势市场主体恃强凌弱。契约严守强调合同的有效性与神圣性，强调生效的合同等于有效法律，鼓励当事人诚信履约，反对当事人违约失信。这三大元素同等重要，没有贵贱之别。三者既相互区别，也不可或缺、相辅相成。

我国现行立法存在着契约自由依赖症以及形式性契约自由对实质性契约自由及契约正义的蚕食现象。如，物权法第76条第2款规定：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”该规定看似尊重开发商与业主的契约自由，但一盘散沙的业主与财大气粗的开发商的谈判地位并不对等，立法者赋予业主的契约自由往往被开发商滥用，进而沦为与虎谋皮的梦呓。因此，在消费者无法通过契约自由机制保护自我的情况下，如果立法者拒绝或者怠于弘扬契约正义精神，契约正义将无法实现，真正的、实质的契约自由也往往沦为形式。

鉴于在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下，契约自由容易被滥用，契约正义容易被践踏，建议立法者进一步弘扬契约正义精神，实现契约自由与契约正义的有机统一，既注重形式上的契约自由，也注重实质上的契约自由。为匡扶契约正义，提升广大消费者在缔约活动中的话语权，确保格式合同具备多赢共享的特性，造福消费者与经营者双方，建议对1993年消法第24条有关格式合同的规定修改如下：经营者制订格式条款时，应当根据公平原则与诚实信用原则确定经营者与消费者的权利义务。经营者制订格式条款之前，应当在网站或新闻媒体上公示格式条款草案，并认真听取当地消费者协会和消费者的意见；不予采纳的，应以书面形式公开解释不予采纳的理由；经营者不作解释或解释理由不成立的，必须采纳消费者协会和消费者的意见。为尊重消费者对霸王合同的知情权与选择权，经营者使用格式条款时应以引人注意的显著方式，提醒消费者注意商品或服务的数量、质量、价款或费用、履行期限、履行方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以书面和口头说明。

鉴于负责审查格式条款的监管部门很少纠正霸王条款，建议立法者健全监管部门对格式合同的行政审查和纠偏机制，引入公众听证程序，积极发挥行政指导职责，敦促格式合同提供方见贤思齐。为督促监管部门勤勉行政，建议加大对监管懈怠行为的问责力度。为根除行业协会姑息纵容会员企业见利忘义的短视现象，杜绝行业规则为霸王条款招魂张目的行为，行业协会制定的行业规则限制消费者权利和义务的，也必须召开听证会，认真听取当地消费者协会和消费者的意见。仲裁机构与人民法院要及时确认霸王条款无效，公众与媒体也有权监督霸王合同现象。

编辑：周文

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