“礼法之争”百年之后依然栩栩如新

龚言

2018-11-30 09:19:06　来源：检察日报

　礼教派与法理派之争，也凸显了他们不同维度的忧国情怀

　　《礼教与法律——法律移植时代的文化冲突》这本140页的小书，作者梁治平说这不经意间耗费了他7年。梁治平在书中介绍了清末光绪年间，围绕沈家本制定、伍廷芳执笔的《大清新刑律草案》，清廷形成了以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为首的法理派长达数年的激烈论争，历史上称为“礼法之争”。

　　清末政治动荡，内忧外患。清朝廷终于认识到变革法律的重要性，于是在光绪二十六年（1900年）征集变法良策，大力修改旧法。沈家本主持新修《大清刑律》，他认为，旧律有五个地方需要变通：更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育。其中，礼教存废和礼法关系成为重大敏感的论题，涉及修法目标、立法原则、法律原理、罪名废立、罚则轻重、法律用途、变革宗旨等重大内容。

　　法理派主张礼教应废，其主要论点是，为了夺回“治外法权”，获得西方国家的承认，必须采纳与西方国家共同的法律规则与原则，而我国礼教中的价值观多为沉疴、不符合世界发展潮流的观念，应当摒弃。对此，梁治平评价，以取回“治外法权”作为主要论据更像是一种话语策略，而非经得住考验的理论依据；主张礼教应存的一方以张之洞为代表则主张“旧学为体，新学为用”，认为采纳西学必须要在适应本国现有社会与传统基础之上。

　　礼教派代表张之洞认为，中西方法律思想基础的不同，西式新法的基础是个人主义和平等主义，中国固有法则是以富于等差的家族伦理为圭臬，两者之间存在冲突与矛盾。中国制刑是为了维护君臣父子夫妇之伦，西方法律则与之相悖，破坏了社会秩序。他认为修订刑律应该礼教为主，他攻击沈家本等人一味模仿外国，不以伦常为重。他以《修正刑律草案》正文于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨、背弃礼教为由，大肆抨击法理派。

　　对此，沈家本奋起反击，撰写了一系列文章予以反驳。他对礼教派攻击最核心的律条给出了“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之串”的回答。而杨度撰写《论国家主义与家族主义的区别》一文，说明了礼法两源争论的实质，即要不要用资产主义的法理原则来改良中国的封建法律，要不要用国家主义取代家庭主义的问题。不过，这场礼法两派的论争，以法理派的退让和妥协而告终，不但新刑律中加入了大量有关纲常名教的条文，而沈家本也不得不辞去修律大臣的职务。

　　法理派的退让和妥协，是因为在当时的历史条件下，礼法合一的法律体制虽确有其弊端存在，但也有可以借鉴的成分存在。而且，“礼法之争”引出了一个跨越国家与文化的法文化议题：即法律与道德的关系何如？是对立，是平行还是互动并行的关系？梁治平认为，礼教派与法理派之争背后实际上也蕴含着道德主义与法律主义之争。前者认为，法律的目的是为了维持既有的伦理道德秩序，而后者认为法律与伦理道德应当界分为完全独立的领域，认为法律有超越历史的正当性的理性根据，这些根据往往依托于由理性所推导出来的“法律原理”。但是，若对人类历史有一定观察，就能发现将道德与法律截然区分的做法很难实现，即使在西方社会，法律与道德的分合也是历史上不断交替出现的重要现象。

　　不过，“礼法之争”更与中国古代的君主专制制度有关，这一制度使得君主的权力凌驾于法律之上，等级森严，尊卑有序，礼法合一。这些思想导致法治建设严重滞后，虽有成文法律但是诸法合体，民刑不分，过分强调义务忽视权利，其根本是以人治国，贬低法律的作用。在法治进步的今天，也许我们会觉得法治的精髓其意自彰，然而也需明白法治的进步恰恰在这样的争论、冲突以及时代日新月异的变化中才得以获得。

　　中国古代法律传统带有鲜明的伦理和道德色彩，自春秋战国时期的变法之后，中国就确立了礼法合一的法律制度，纳礼入律，使得传统法律与道德合二为一。如《唐律》中礼法关系的基本面就是：礼是法的指导，法是对礼的维护。《唐律释文序》载：“夫礼者，民之防，刑者礼之衰，二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前，刑制已然之后。”这便是我们常说的“出礼入刑”。在这一体系中，法律威势与道德维护混同，都丧失了其原本功能，这就是法律与道德一元化的弊端。在沈家本等法理派诸公看来，传统法把刑罚作为一切纠纷的惩戒手段，而且残留了大量的肉刑，更是必须予以去除的。自1902年起，法理派制订了数目庞大的草案，使传统的诸法合体的制度被打破，迈出了由古代法治走向现代法治的第一步。

　　正如作者所说，百年之后，重新审视当年的论争，我们不难发现，这场仓促间进行的论辩，其意义不止关乎一部法律，甚至不只是与晚清的政治和法律变革有关。它所关涉的，实乃中国现代化过程中有关现代中国的构想以及建设现代中国的路径这类根本性问题。正因为如此，尽管当年的论辩因为清廷倾覆而戛然止歇，当初极具争议的论题也在日后愈加激进的政治和思想浪潮中迅即变得过时，但在纷繁多变的历史浮云之下，那些具有根本性的问题始终存在，挥之不去，至今仍然困扰着我们。

　　（作者单位：青海省人民检察院）

编辑：张苇柠

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