河流属于国家，居民还能取水吗？

王守泉

2018-08-09 15:46:09　来源：检察日报

　　宪法规定，矿藏、水流属于国家所有。那么，“居民从河里取水是否侵犯了国家的财产所有权”？这个尖刻的诘问，提出了一个难以回答却又无法回避的问题。围绕这个问题，法学界的专家学者曾发生过激烈的争论。

　　在计划经济时代，专属于国家所有的自然资源长期游离于市场秩序之外，“取水”问题虽也存在，却不尖锐突出。而要建立社会主义市场经济体制，国有资源作为基本生产要素，能否进入市场，如何实现优化配置，是必须从法律机理上说清楚的问题。换言之，需要在宪法的国家所有与民法的私人所有和使用之间架起合法的桥梁。对此，有学者提出可以由“主权意义的所有”转化为“私法意义的所有”来解决，也有人主张继续沿用原苏联的“权能分离说”，分歧多多。澳门大学税兵教授，在其《超越民法的民法阐释学》中，在对不同观点、阐释一一评析之后，提出自然资源国家所有权是一个复合的法律关系，同时具有宪法所有权和民法所有权的双阶构造，二者不属于同一效力位阶，不会造成宪法与民法的“盲目冲撞”；宪法所有权兼有国家取向与私人取向，需要通过民事立法形成间接效力的保护；同时，蕴含垂直关系的宪法规范与水平关系的民法规范的相互交错，使自然资源“公有私用”在法律机制上有了可能等一系列观点，打通了自然资源进入市场的法律通道：宪法（基础性规范，规定自然资源归国家所有）——物权法等（确权性规范、授权性规范，在私法领域明晰国家所有权的法律规范，自然资源国家所有权从宪法权利转换成民法权利）——管制性规范（特别法、部门法，民事权利落地的方法规范）。

　　最初，我只是从同事手里拿来翻了翻这本著作，但很快就被深深吸引了，即便我是法律门外汉。反复研读之后，我觉得这部著作很能给人启发，值得向读者推荐。

　　首先，这是一本注重实践、具有浓郁本土化意识的著作。书名已告诉我们，这是一本关于民法的方法论。但这方法，不是横贯古今中西的空泛理论，不是脱离本国法治实践的空洞说辞。诚如作者所说，“倘若不能从本国的司法实践中挖掘法律素材，甘于作学术搬运工，或漂浮于域外，或逃遁于世外，‘甲说乙说随便说’”，那将毫无用处。有用，就在于不仅来自中国实践，从中国的立法、司法实践中发现问题、分析问题、解决问题，更要用来解释中国问题、指导中国实践；服务于本国民事法律运行的需求，推动实现研究与应用的良好互动与良性循环。从本书的篇章题目就不难看出这样的逻辑关系：“第一章：民法规范漏洞的填补——占有改定案”；“第二章：多数人债务体系的重塑——包价旅游合同案”。都是以一个或一类司法判例为切入点，探讨民法中的相关理论问题，以小见大，由具体的实践推及理论提纯。来自实践的理论，必然对实践更有指导意义。

　　其次，这是一部对内深度开掘对外广开视野的系统论述。全书分为上、下两编。上编主题为“司法裁判中的民法解释学”，讨论民法实践中的问题，在研究工具上偏重于传统的法教义学；下编主题为“学科对话中的民法解释学”，探讨民法规范与外在学科的关涉，在研究工具上偏重于日益兴起的社科法学。这样的研究方法，尽管作者并未提及，但在我看来，它是既重微观又重宏观、既见树木又见森林，深合辩证法的思维路径。现在不乏这样的现象，或片面强调学科的独立性、自洽性，以其特殊性排斥行外介入或干预；或是相反，无视学科特性、规律，以一把尺子衡量一切、以一种观点定分止争。例如作者所指出的，眼睛向内的法教义学“正统”信条渐被弃用，学科面临道路选择之争；而人工智能、数据分析等众多社科法学的方式方法急于打破“法学的自治”，把法律系统外的智识或信息注入法律领域。这固然是好事，但如果“脱离法律语境，不以立法者或裁判者为言说对象，则不应纳入法学的范畴”。“更直白地讲，不和法律问题结合的社科法学，只能是单手拍掌，有风无声；不在法律系统外寻求智识支援的法教义学，只能是自说自话，沦为屠龙之术。”

　　第三，这是一部方法论大观。虽说这只是作者近些年来的论文结集，而不是一部经典的系统的法学方法论著述，但其内蕴的应用、辨析、提炼方法的突出意识和广博的方法运用，令我不得不说，这是一部法学方法论大作。从书名看，名曰“民法阐释学”，而“阐释”，是必须运用方法的。全书结构，分作上、下两编，是就法教义学和社科法学的二元对立，探讨其应用效能，辨析其既对立又统一、合而不同的法学价值。既有以具体案例探讨法律疑难、空白、续造的篇章，也有以法律阐释解决当代中国问题的精妙证立。在常见的语义分析、法条分析、比较法分析、案例分析等方法之外，作者还非常重视数据分析特别是数据统计、函数计算、模型选择等方法，令法学研究更上层楼。或许是因为研究的空白性、拓荒性，书中常常出现密集的鲜见概念，比如第六章第二节开篇千余字的论述中，就出现了“基本权肥胖症”“无拘束力宣示”“认知合法性危机”“公正性控制”等等，足以显示这些文章写作的创新性。但另一方面，爱作名词解释，或许是税先生多年教书养成的习惯吧。

　　（作者为检察日报社副总编辑）

编辑：张苇柠

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