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关于“新法治十六字方针”的答问

刘作翔 //m.auribault.com 2014-07-28 来源：北京日报

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　　本文语粹

　　●法治文化应该是蕴含了各种正价值的文化类型，不论从制度到观念，都必须是包含和反映了人类的基本价值。

　　●如果提出司法中心主义，将法律实施这样一个复杂而繁重的任务全部都归结在司法上，这会加大了原本就已经非常沉重的司法负担，对司法反而是不利的。

　　●发达的法治状态应该是形式法治和实质法治的共存，而不是我们许多人认为的是由形式法治向实质法治的过渡。

　　答问一：为什么需要从法律文化与法治文化的异同来理解“新法治十六字方针”？

　　自从提出“法治文化”这个概念以来，我一直在思考法律文化与法治文化这两者之间的关系，我的初步思考结论是：从形式意义上来讲，法律文化与法治文化没有实质性的差别，我们从两者的形式要件来看，其观念、制度、规则等，没有实质性的差别；但如果从其内容上看，它们之间有一个实质性的区别，即法律文化是一个中性概念，法治文化是一个价值概念。法律文化有好的也有坏的。法律文化可以是正价值的文化类型，也可以是负价值的文化类型，可以用来表达人类历史上出现的任何一种法律文化类型，希特勒时代的法制也是一种法律文化，独裁专制也是一种法律文化；而法治文化是有价值要求的，法治文化必须包含一种正价值，法治文化应该是蕴含了人类历史上各种正价值的文化类型，不论从制度到观念，都必须是包含和反映了人类的基本价值，即应该是反映了人类进步的、先进的、优秀的法律价值理念和法律制度构造，具体而言，法治文化应该是包含了民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型。在这样一个理解的基础上，来构建法治文化的结构，这是我思考的一个主要观点和结论。

　　按照以上的思考，我想从解读党的十八大提出的“新法治十六字方针”入手，来看看法治文化和法律文化的关系。

　　十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。这是十八大明确提出的四句话十六个字，我把它概括为“新法治十六字方针”。我认为“新法治十六字方针”就是法治文化的体现，而原来的法制建设十六字方针是法律文化的体现。原来的法制建设十六字方针中的“有法可依，有法必依”是形式法治的要求，并没有讲明是什么样的法，而“执法必严、违法必究”也是形式法制的要求，对于法的内涵没有提出什么要求（当然可以解释为有良法的要求）。而“新法治十六字方针”是有价值要求的，是整体的法治运行机制，对法治的四大环节即立法、执法、司法、守法都提出了不同的价值要求。

　　答问二：为什么新十六字方针没有突出“民主立法”，而使用了“科学立法”的概念？

　　新十六字方针在讲到立法时提出的是“科学立法”，我特别注意到没有提过去的民主立法，虽然在报告的其他部分也提到了民主立法，但新十六字方针中为什么没有突出民主立法，而使用了“科学立法”的概念？这其中还是有很大的思考空间和研究余地的，法治文化的研究恰恰应该关注这个。这些年国际社会对民主的讨论以及我们对民主的反思，有很多新的发展，从历史的和现实的实践表明，通过民主的形式立出来的法也不必定是个好东西，希特勒的法律就是通过民主程序得出来的。民主化只能是采用程序化的方式解决多数人同意的问题，但经过民主化的方式不一定必然导致科学化（这还不包括那些借民主之名而行反民主之实的事件和行为）。比如有些科学问题、学术问题、技术性问题、专业化程度较高的问题等，还得遵循科学规律和学术规律，而不是多数人说了算。但我们不能用反命题而退向专制化，说民主解决不了科学化，是否专制就可以解决科学化，这样的提问本身是归谬的。民主不能解决真理问题，即民主不一定会导致正确决定，民主只能保证多数人意志的形成，仅此而已，这也是民主的主要价值所在。这是我们经过多年的思考得出的一个很重要的认识。民主解决的是多数决的问题，多数意志的问题，民主只能做到这一点。民主是程序化要求，民主最主要的价值就是通过程序化要求反映多数人的意见。而“科学立法”的内涵就很多了。什么叫科学，什么叫不科学？“科学立法”可以将立法中的许多价值含量都能包括进去。比如公平这个价值，要不要体现到立法里面？立法公平了是不是就是科学的呢？当然我们讨论的时候，还是要把公平和科学分开来考虑，科学有科学的含义，比如科学追求理性化，追求这种可计算性，可预见性等，但从科学这个大的方面去看，法律制定的是公平的，就是科学的；立法具有可预见性、可操作性，就是科学的。如果出台的法律根本就实施不了，口号喊得再高也无济于事。所以，“科学立法”是一个高度的概括。

　　答问三：为什么说新十六字方针提出的“严格执法”，主要指行政执法？

　　新十六字方针在讲到执法时提出的是“严格执法”（这个执法主要是指行政执法，以和司法相区别），这又提出了一个价值要求。法律实施过程中，执法承担着相当大的任务，而执法不严是法律实施中的主要问题。严格执法是关乎法律权威及其生命的大问题。我们这些年把眼光过于聚焦于司法，有人甚至提出我们现在面临着“立法中心主义向司法中心主义的转移”，我认为这种观点既不符合实际，也不可能。首先，我们有没有立法中心主义？是没有的。我们有立法为先导，因为在制定法国家，首先要制定规则，有规则才能执法，才能司法，才能守法，所以规则先行即立法先导，但是不是立法中心？这是需要考证的。其次，说转移到司法为中心，有无可能？我国现有242部法律，80%是靠行政执法去实施的，所以怎么可能司法中心主义呢？如果再加上公民守法，公民守法也是法律实施的非常重要的一个方面。从理论上讲，每一个公民都是一个守法主体。所以，从法律实施来看，从比例上来分析，行政执法和公民守法承担着非常重要的任务。如果提出司法中心主义，将法律实施这样一个复杂而繁重的任务全部都归结在司法上，对司法是不堪重负的，加大了原本就已经非常沉重的司法负担，对司法反而是不利的。司法是非常重要的，但从法律实施来讲，从科学的分析角度，司法是不告不理，无论刑事案件还是民事案件，司法的被动性是它的本质特性，因此，它承担的使命是有限的，它承担的任务量也是有限的。

　　答问四：如何理解新十六字方针在讲到司法时提出的“公正司法”？

　　新十六字方针在讲到司法时提出的是“公正司法”。要求司法必须达到公正，而公正就是一个最鲜明的价值目标。关于司法目标到底是什么，这二十多年来最高人民法院一直在不断的根据形势的发展而做相应的调整和变化。2003年时提出的司法目标是“公正和高效”两大目标；后来司法权威面临着挑战，党的十六大、十七大，就提出了建立公正、高效、权威的社会主义司法体制，把权威又作为司法的一个目标。十八大继续延续了这样一个提法。它是由于每个历史阶段发展不同，社会情势不同，提出的目标也不同。但是不管再怎么变，公正一直是司法的最高追求。高效也好，权威也好，都要服从并最后归结到公正上去。所以公正司法其实就是对司法的一个价值要求。

　　答问五：为什么新十六字方针在讲到守法时提出的是“全民守法”，“全民守法”解决什么问题呢？

　　我认为“全民守法”这个提法解决了我们这些年一直在争论的谁来守法的问题。大家知道，这些年关于法是为谁制定的，法到底是治谁的，有很大的争论。有的学者说，法是治官的、不是治民的，这样的观点，表面上看，好像很具有“政治正确性”，很符合“群众路线”，但从法理上讲，这样的观点是不成立的，说得尖锐点，带有民粹主义倾向。法是一种普遍性规则，这个规则适用于哪个主体，哪个主体就要适用。不是说，法就只是治当官的。当然，对于当下中国一些官员贪腐蔓延这样一种现状，人们出于一种义愤，说法就是要治当官的，这只是一种情感表达，一种发泄，不是一种理性的、学理的、学术的观点。法律是一种普遍性规则，这种普遍性规则是不分当官与当民的，当然对于一些特别主体法如公务员法、或以后可能制定的反贪腐法、官员财产申报法等，适用于特定对象，是毋庸置疑的，但不能说法就是治谁的。这样的说法不符合法理学对法律性质和作用的一个基本判断。所以提出“全民守法”这个概念(这些年我一直在提“全社会”这个概念，接近于“全民”的概念)，是指不论什么主体，只要是中华人民共和国的公民，都要守法。当然“全民守法”不单指全体公民，还包括法律拟制人，即除了自然人，还要包括法律拟制人，如政党尤其是执政党，国家公职人员，国家公权力机关，等等，守法主体是要作分类的。因此，“全民守法”这一概念的提出就把我们这些年争论的守法主体问题给解决了。

　　答问六：怎样理解“新法治十六字方针”与原来的法制十六字方针的区别与联系？

　　所以我认为，新十六字方针是法治文化的经典表达，它同原来的作为法律文化表达的法制建设十六字方针是有区别的。当然，原来的法制建设十六字方针即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”仍是重要的，十八大报告对它仍然做了强调。这又涉及法治文化和法律文化之间的关系，或者实质法治观和形式法治观的关系。原来的法制建设十六字方针虽然是一种形式法治观的表达，或者法律文化的表达，但它也是非常重要的，因为法治文化和法律文化之间是有一个内在的联系，没有法律文化，法治文化就是空的，正如同我近年反思过的，发达的法治状态应该是形式法治和实质法治的共存，而不是我们许多人认为的是由形式法治向实质法治的过渡。“共存说”可以正确地诠释形式法治和实质法治两者的关系以及对于实现法治的意义，而“过渡说”忽略了形式法治对于实现法治的重要性。

　　（作者为中国社会科学院法学研究所研究员）

编辑：尹盼秋