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《劳务派遣暂行规定》的喜与忧

姜颖 //m.auribault.com 2014-02-28 来源：中工网—《工人日报》

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　　近年来，劳务派遣用工在我国已成泛滥之势。为规范劳务派遣用工，2012年底，全国人大常委会作出《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称决定），对劳务派遣做了进一步严格规范。但由于决定涉及的个别条款过于原则，一定程度上影响了实施效果。因此，人力资源和社会保障部制定的关于劳务派遣的专门规章备受社会关注和期待。2013年12月20日，《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）由人力资源和社会保障部第21次部务会议审议通过，定于2014年3月1日正式实施。该规定将《劳动合同法》关于劳务派遣的精神及原则规定具体化，势必将在促使劳务派遣规范运行，保护被派遣劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定方面发挥重要作用。

　　与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定相比，《暂行规定》在多方面对劳务派遣做了进一步明确规定。其亮点主要体现在以下方面：

　　第一，明确规定辅助性岗位的确定须经民主程序。劳务派遣是市场经济条件下一种灵活的用工方式，有存在的合理性。但长期以来，用工单位很多是在主营岗位上长期使用派遣员工，以求降低用工成本和规避法律风险，侵害了劳动者的权益。虽然修改后的《劳动合同法》规定了劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位上使用，并将临时性岗位确定为不超过六个月，但辅助性岗位如何确定成为难题。由于各用工单位情况不一，岗位千差万别，很难在定性上做统一规定，在程序上加以监督和控制则成为选择。对此，《暂行规定》第六条规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。这一规定具有重要意义，它充分发挥了职工和工会民主参与和民主监督的作用，成为《暂行规定》最大的亮点之一。

　　第二，确定了劳务派遣的用工比例。用工比例一直是劳务派遣中一个关键且敏感的问题。据统计，一些用工单位的派遣员工比例已超过50%，有的甚至达到70%。大量使用派遣员工，不仅派遣员工的合法权益难以保障，易产生争议，更重要的是派遣员工普遍没有归属感，从长远上影响企业的稳定和发展，同时也与派遣用工的补充性用工的本质不符。《暂行规定》将用工单位使用的被派遣劳动者数量控制在不得超过其用工总量的10%。这一比例的确定既考虑到劳务派遣的本质也兼顾到我国的实际情况，目前看是比较合理的。

　　第三，进一步具体规定了劳务派遣单位和用工单位的义务，并注意到与《劳动合同法》的有效衔接。近年来，由劳务派遣引发的劳动争议呈不断上升的态势，涉及劳动合同解除和社会保险尤其是工伤保险的争议更为常见。对此，《暂行规定》在《劳动合同法》基础上，进一步规定了在劳动合同解除、工伤认定、社会保险缴纳中劳务派遣单位和用工单位各自的责任和义务。这些规定无疑将极大保护派遣劳动者的合法权益，也将有利于劳务派遣争议的处理。

　　第四，试图堵塞用人单位以承揽、外包等名义规避法律的漏洞。在劳务派遣一系列法律出台后，一些用人单位将劳务派遣用工转为承揽、外包等形式，意图规避法律的制约。为此，《暂行规定》规定，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。这一规定很有意义，但如何区别真正承揽、外包与以承揽、外包名义转嫁劳务派遣用工，还需进一步界定。

　　虽然《暂行规定》在以上方面做出了积极努力，但在同工同酬、法律责任等方面依然存在一些问题需要探讨和解决。同工同酬问题是劳务派遣中最核心也是争议最大的问题之一，修改后的《劳动合同法》对此做了一些规定，但并没有具体规定同工同酬的内涵。《暂行规定》同样回避了这一问题。法律责任是法律得以贯彻实施的有力保障。与之前的征求意见稿关于法律责任的规定相比，《暂行规定》有所保留。如征求意见稿规定，对违反用工范围或超比例使用劳务派遣员工，经处罚不改的，视为用工单位直接用工。这一被认为很有杀伤力的规定被《暂行规定》删除，一定程度上将削弱其强制力和威慑力。

　　总之，随着我国劳务派遣规范的不断进步和发展，劳务派遣用工将趋于理性。这需要社会各方的共同努力。

　　（作者为中国劳动关系学院教授）

编辑：尹盼秋