商场如战场，惨烈者莫过于恶意收购。恶意收购在国内早已不是什么新鲜事，最近宝能系收购万科股份，还是令业界一片哗然。不仅是喟叹籍籍无名公司“蛇吞象”般大举收购内地房企龙头万科，万科董事局主席王石难寻“白马骑士”拯救危难，预测万科股东会对于抵御收购的表决结果谁会占上风，更多是迷惑和反思，现行法律制度何以留给管理层抵御收购的空间如此狭小，能否给管理层一点儿主导抵御收购的权力。

　　决定抵御收购的权力应当交由股东还是管理层?这是一个两难的选择。一般而言，目标公司股东与管理层之间存在利益冲突，被收购的目标公司管理层可能面临被撤换的威胁(未经管理层同意破门而入的恶意收购，撤换管理层的可能性更大)，股东因收购价格高于市场价格可从中获利(在眼下不易脱困的股市中，股东更是欢欣鼓舞)，因而管理层更有动机进行抵御收购。基于股份自由转让的基本原则，和保护股东与公司权益以及促进企业并购发展的政策需要，股东自然享有决定抵御收购的权利，问题是，管理层能否也享有一定权利?这就需要像样的理由了。

　　支持股东与管理层共享抵御收购决定权(或是否接受收购要约决定权)的美国学者，给出了下述理由并成功打动了立法者。其一，抵御收购看似损害了目标公司股东的利益，但他们从目标公司获得的收益或许更高，以后的收购要约或许更多。其二，收购的威胁将使管理层对股东的需求过于敏感，特别是引诱管理层追求公司短期效益，以致有损公司长远发展和股东本身长远利益。其三，在缺乏利益相关者参与作出接受收购决定时，管理层参与决定是对他们的最好保护。前两种情况现实中不好判断，最后一条实在成为了美国管理层抵御恶意收购的法宝。当然，前提条件是，美国公司法认可公司不仅为股东利益而存在，管理层在从事经营活动时应考虑利益相关者利益，履行公司社会责任实际是公司管理层对利益相关者的信义义务。从而，美国收购立法中公司管理层对于收购防御享有了广泛的自由裁量权。

　　我国上市公司收购管理办法第8条和第33条规定，暗示了只有股东才能决定是否采取收购防御措施，并通过类似英国“禁止阻碍”规则的做法，将董事的自由裁量权进行了严格限制，虽然在第1条制度目的规定中除“保护上市公司和投资者的合法权益”之外，提及“维护证券市场秩序和社会公共利益”，并未将实施社会责任抵御收购落实为管理层的权力。而依照公司法第46条之规定，董事可以享有公司章程规定的其他职权，意味着董事从事经营的自由裁量权可以经过股东授权获得，可以包含抵御收购的一些措施。此外，公司法第5条明确规定了公司承担社会责任，可以理解为在公司收购中董事采取合理保护利益相关者的措施不违背信义义务。社会责任能否成为我国上市公司管理层主导抵御收购的理由?前提是解决公司法社会责任条款可操作性的问题。

　　媒体披露王石代表的万科管理层不欢迎宝能系恶意收购的理由，是制度、团队和万科文化对于万科及其股东具有不可替代的价值，实际是劝诱股东支持管理层曲线救国的路子，决定权仍在股东，前途迷茫。不如再换个理由试试。

　　(作者系中山大学法学院教授)