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使用“伪基站”发送信息行为定罪问题研究

李福强 //m.auribault.com 2014-08-07 来源：天津日报

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　　日常生活中，我们的手机随时随地都有可能接收到广告、诈骗等违法信息。追溯垃圾短信的源头，执法部门发现了一种新型的短信发射工具“伪基站”。据统计数据显示，2013年我国手机用户接收的垃圾短信为2000亿余条，而由“伪基站”发射的信息就占了70%，可见“伪基站”对我国电信运营市场的危害已经达到了非治不可的地步。

　　一、利用“伪基站”发送信息情况概述

　　（一）“伪基站”概述

　　“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。在“伪基站”周围半径500-1500米范围内待机的客户都会收到其发送的信息，在此过程中，用户与运营商网络一般会中断二十秒左右，无法展开任何业务，部分手机则须开关机才能重新入网。并且，伪基站还可冒用任意号码发送信息给手机用户。目前发现的发送短信的“伪基站”系统有车载和固定两种，具有体积小、隐蔽性高和流动性强的特点，大大增加了执法机关查处的难度。

　　（二）使用“伪基站”发送信息情况分析

　　使用“伪基站”发送的信息主要分为两大类：一是合法信息，如房产销售、商品推销，不掺杂虚假，甚至对有些手机用户来说还是有价值的商业信息；二是违法信息，例如虚假广告、复制电信卡、开发票等诈骗信息，甚至有冒充10086、95533等知名企业号码发送的信息。

　　针对利用“伪基站”发送虚假广告、诈骗信息等违法信息的行为，笔者认为，不论其通过什么手段发布信息，其发布的信息本身就是违法的，可能会触犯虚假广告罪、诈骗罪、非法经营罪等，而其通过“伪基站”发送信息，同时又可能构成破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、破坏公用电信设施罪等罪名，根据刑法和相关司法解释，按照想象竞合原理，应当按照处罚较重的规定追究刑事责任。然而针对利用“伪基站”发送合法信息如正规商业广告的行为该如何定性？这将是本文讨论的重点所在。

　　二、近期案例呈现

　　4月25日下午，上海首例“伪基站”案在上海市静安区人民法院一审宣判。法院以破坏公用电信设施罪，判处主犯郝某有期徒刑三年；判处从犯黄某有期徒刑一年6个月。

　　郝某伙同黄某，于2013年9月9日至11日租赁上海市虹桥某大饭店场地举办特卖会。为提高销量，郝某及黄某利用“伪基站”设备做广告宣传。9月11日，黄某被上海市无线电管理局工作人员当场查处，并作出了行政处罚没收了相关设备。同年10月初，郝某继续雇佣黄某采用上述方法为特卖会做广告宣传。中国移动上海公司经测算仅2013年10月10日至11日，郝某伙同黄某使用“伪基站”设备，造成周边用户通信中断约14万人次。

　　审理该案时，控辩双方对于涉嫌的罪名破坏公用电信设施罪扰乱无线电通讯管理秩序罪进行了激烈的辩论。

　　三、定罪问题分析

　　由上述案例可知，对于利用“伪基站”发送信息这一新型犯罪，在定罪上具有一定的争议性。面对司法实践中存在的争议，笔者认为对此种行为的规制具体可分为三个阶段。

　　（一）行政处罚

　　对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序，侵犯他人人身权利、财产权利，情节较轻，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，应当根据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国无线电管理条例》的规定对其进行行政处罚。因此，对于违法情节较轻尚不构成犯罪的一般违法行为，可以依法给予行政处罚。在上述案例中，郝某和黄某的初犯行为就是受到上海市无线电管理局的行政处罚。

　　（二）扰乱无线电通讯管理秩序罪

　　我国刑法第二百八十八条第一款规定，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，除以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。第二款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的规定处罚。由此可知，对于经责令停止使用后依旧继续违法但其行为危害尚未达到“危害公共安全的”程度的单位和个人，应当按照扰乱无线电通讯管理秩序罪给予定罪处罚。

　　（三）破坏公用电信设施罪

　　利用“伪基站”发送信息犯罪会在扰乱无线电通讯管理秩序罪与破坏公用电信设施罪之间产生竞合。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字?2014?13号）规定：非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。而根据《刑法》第一百二十四条第一款之规定，触犯本罪的最低刑期为三年以上有期徒刑，其处罚力度明显大于扰乱无线电通讯管理秩序罪，由此可见，当两罪发生竞合时应按破坏公用电信设施罪定罪处罚。

　　对利用“伪基站”发送信息按破坏公用电信设施罪进行定罪处罚需认清以下两个个问题：

　　第一是准确理解定罪量刑的标准。刑法第一百二十四条的规定比较原则和笼统，对破坏公用电信设施犯罪没有明确具体的定罪量刑标准，在司法实践中缺乏可操作性，容易导致定罪量刑的尺度不一或无法定罪。在此需要参照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该《解释》对“危害公共安全的”以及“造成严重后果”都有明确的规定，对符合该《解释》规定条件的则属于刑法第一百二十四条规定的破坏公用电信设施罪，不符合的则按其他罪名或不作犯罪处理。

　　第二是准确理解“破坏”二字在破坏公用电信设施罪中的含义。“破坏”不仅仅是传统意义上的物理性毁坏手段，如砍断通讯电缆、锯断通讯电线，应当从广义上进行理解和解释。“伪基站”发送信息，虽然并没有对电信设施造成物理上的破坏，但是却干扰了正在使用的公用电信设施的功能，客观上导致了正在使用的公用电信设施无法正常运行和工作，其直接危害结果是危害了公共安全。

　　（作者系东丽区人民检察院反贪局侦查二科干部）

编辑：尹盼秋