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谈法官对刚性法律的柔性适用

//m.auribault.com 2014-05-30 来源：人民法院报

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　　法律规定往往是刚性的，但法官作为适用法律的主体，应该将刚性法律准确地与需要评判的法律事实加以对应，并综合全部案情及需要考量的诉讼因素，妥善做出裁判，这样才能实现使人民群众在每一个诉讼案件中都能感受到公平正义的目标。当然，这一切的前提首先是严格依法办事，尊重实践和司法规律，但法官仅仅做到这一点仍然不够，还需要特别重视法学以及司法程序本身为法官提供的有效工具，如通过法律解释来弥合司法裂隙、通过法官价值判断来优化裁判结果、通过加强调解来化解矛盾、通过更加合理地使用自由裁量权等，使具体案件中呈现的制度摩擦在规则之治下通过发挥人的作用而得到消解，完成刚性法律的柔性适用，使裁判结果充分体现出公平正义。

　　以恰当分配举证责任来衡平当事人诉讼权益

　　在进行法律裁量的过程中，事实认定和法律适用是两个最为主要的方面。如果说整个裁判工作是一门艺术，则这种操作艺术可能在这两个方面都不偏废地客观存在。而在事实认定方面，如果要实现更优化的审判效果，则举证责任分配是其中最为主要的工具和手段。虽然在一些法律制度中已经对举证责任的分配有了较多的规定，确定了部分案件类型的适用规则，但在法官处理的绝大多数具体案件中，仍存在如何公平分配举证责任的问题。如果说一些案件可能存在法律刚性适用的反效果，则一般情况下会较为显著地体现出裁判结果对社会可接受程度透视出的社会基本判断层面上的差异，这为公平分配举证责任提供了适用空间和道义基础，法官可以以此为路径更为合理和公平地衡平当事人的诉讼权益。

　　以精准掌握法律解释工具来柔化刚性法律适用

　　近年来，法学界的研究重点从早先的单纯制度移植日益转移到法律解释学和法学方法论上，并与实务界紧密结合起来，这是中国法学发展的重要表现。如前所述，现代法学本身给予了柔性适用刚性法律的诸多方法，首当其冲的便是法律解释方法，它使“纸面上的法律”变成“行动中的法律”，最大限度地发挥法律的实际效果。在国外，早在19世纪末，自由法学派就认为，法官在裁判之际不应拘泥于形式正义和逻辑推论，还应在案件事实的基础上，借助个体的价值判断，从而推导出契合个案正义的判决。美国法理学家博登海默认为，如果案件中出现一系列具有特点的事实，则正义之考虑会在狭小、严格限定的范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。目前，我国司法机关比较常用的法律解释方法有文义解释、体系解释、目的解释、限缩和扩张解释、历史解释、社会学解释以及合宪性解释等。当法官裁判案件时，基本上都会涉及到该问题，只不过因为法官客观上经验、素质和水平上的差异以及认识的不同，在如何应用这种方法上存在较大差异。在裁判案件时，除了运用法律思维和逻辑外，便是如何解释法律的问题。

　　以强化法官价值判断来优化裁判效果

　　在对法律做扩大解释时，法官可以做必要的价值判断。当先验的法律遭遇具体的案情，实现个案公正的要求往往会驱使法官在公平正义目标和自由心证的指引下，做必要的价值判断。已经预设好案件将要实现的裁判结果，法律成为其要实现这个目标的具体工具，此时也许对案件结果起到关键作用的，只是法官内心的确认和伦理法则，这也是其进行价值判断的起点。这也是为什么美国法理学家卡多佐说：“法院的标准必须是一个客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和有良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。当然，这其中还要求法官在社会整体运行的框架内进行判断，对社会主流价值观、民众可接受程度以及现实需求等进行价值位阶的判断和衡量，以期实现更优化的裁判效果。

　　以恰当运用调解工作来灵活化解矛盾

　　在很多时候，法官其实根本无法还原到案件的客观真实状况，而依据现有证据作出的裁判又与内心确认不符，在无法寻找到合理裁判路径的时候，调解无疑会成为一种更具有操作价值的解决方法。调解的开展，可以不局限于原告的诉讼请求，而是在情、理、法融合的基础上，对当事人存在的纠纷进行一并解决；而且调解使当事人不必依附或服从于法定标准或其他外界权威意见，独立享有对纠纷处理的控制和决策权。特别是在目前纠纷所涉利益多元、关系复杂的大背景下，调解对于在维护法律适用统一性前提下实现个案正义和更好的社会效果，更具现实意义。实践中数量众多的调解案件实际上说明，当裁判已无法化解那些因社会运行带来的必然成本问题时，除了制度上的补充，法院可能办法不多，调解即成为主要的一种工具。当然，调解一般只解决个案问题，不能有效创制规则，所以调解的适用不能越过必要的边界，调解和判决的功能不能错位，否则法院裁判权的诸多职能将失去发挥作用的基础，也不能有效修正失效、倾斜甚至是扭曲的社会价值观。

　　以规范运用自由裁量权来形成合理的裁判张力

　　对于法官自由裁量权的行使，其实与前述三点均有千丝万缕的联系。说到自由裁量权，丹宁勋爵在“西福德·考特不动产有限公司诉阿舍尔案”的判决中说过：“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他们必须开始完成找出国会意图的建设性的任务，不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后，他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以力量和生命。”自由裁量权作为最能体现法官智识的范畴，在司法裁判中发挥着至关重要的作用。如果更换一名法官，因为具体裁判思路和方案的不同，案件可能会是不同的审判结果，所以在获取更好社会评价的讨论中，法官自身能力的提升亦是主要因素。行使自由裁量权凸显了法官作为适用法律主体的神圣价值，但所有这一切必须建立在法官职权具有基本正当性的前提之上，必须在自由裁量的法律框架之内，严格遵循法律的基本精神而不是法官的个人道德判断甚至是个人好恶，确保自由裁量权的良好实施。

　　以变通执行法律为例外来作为最终制度补充

　　有极少数时候，刚性适用法律极难实现个案公平正义时，是否可以对法律规范进行适当变通或者悖离，一直是法学和实务界讨论的话题，个人正义和保持法律的稳定性从来都是一对矛盾。为此，法律亦留有余地，如果法官要对法律进行变通适用，可能要经过最为严苛的论证甚至是请批备案程序，并且必然会涉及前述的价值判断等工作。当需要保护的一种法益远超于要确保法的安定性程度时，才可能发生变通执行法律规定的情形，并且这种变通应该能够符合社会主流价值观和绝大多数人的共同认知。变通执行法律必须慎之又慎。

　　其实，对刚性法律进行柔性适用是法律发挥更好作用的应有之义。随着社会的进步、民主化的推行和法治的进一步发展，司法权威和公信力将会逐步提升。法官在具体裁判时，肯定会思考裁判文书作出后的外界反馈，只不过这种内化于心的思维方式会出于自然，而不是依据一项具体政策的指令。法官作为一个时代的裁判者，必须做到公忠体国、兹事体大，以期能够完成好自身的独特使命。

　　（作者单位：北京市海淀区人民法院）

编辑：尹盼秋