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法律的不确定性与司法应对之道

谢晓尧 //m.auribault.com 2014-01-07 来源：深圳特区报

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　　前不久，张维迎教授发表了《经济学的垄断概念是错误的反的是真竞争》一文，言辞激烈，却发人深思。

　　从美国1890年颁布《谢尔曼法》至今，法学界和经济学界对反垄断法的批判就一直没有停止过，对反垄断司法案件言辞犀利的讽刺、挖苦和批判不绝于耳，多数声音指向法官在司法适用中的笨拙与无知，也有学者直接挑战这部法律的正当性基础。由此看来，张维迎教授发表上述言论，值得重视，却又没有什么大惊小怪的。批判归批判，挖苦归挖苦，迄今为止，所有推行市场经济的国家几乎都颁布和实施着反垄断法，没有任何迹象表明这一法律行将终结。相反，一个意想不到的后果是，高度的批判市场反倒催生了更为繁荣的学术领域，反垄断法成为经济学和法学学科交叉富有成效的一个方面，不管是经济学诺贝尔奖获得者萨缪尔森，还是学富五车的著名大法官波斯纳对此都有极高的评价。

　　经济学家和法学家的种种质疑，涉及面广，专业性强，却多多少少与反垄断法的一个特点有关，那就是法律的模糊性和不确定性，“垄断”、“竞争”、“市场优势”、“支配地位”、“滥用”，诸如此类的语汇，没有明确的定义和边界，在外人看来对其把握和判断无异于瞎子摸象，缺乏起码的稳定性和可预期性——而这些品质，恰好是法律制度必须具备的固有“基因”。

　　围绕反垄断法呈现出来的模糊性和不确定性，是所有法律所共同遇到的困境。商标法中的“显著性”、“知名度”、“混淆”、“淡化”，著作权法中的“独创性”、“思想”、“表达”、“合理使用”，莫不如此，都是抽象无比、宽泛无边的模糊词。与反垄断法不同的是，这些领域的司法实践，尽管也饱受学界的批判和质疑，但是，整体较为温和，至少没有人会提出，上述概念由于缺乏明确的定义，是武断的，进而认为它们是荒唐的法律。法学界和经济学界对反垄断法的反应更为敏感、尖锐而强烈，或许与这一法律的地位被“捧得”太高有关，有人将其视为是“自由企业的大宪章”、“市场经济的基石”，当然，也与这些案件对经济生活和利益格局的影响更为深远分不开。

　　法律的模糊性和不确定性，并不能成为法律正当性危机的根源，也不是法院拒绝裁判的理由。否则，所有的法律都将失去正当性而终结，所有的法院都会关门歇业。原因在于，所有知识都具有固有的不确定性，科学、制度、案件事实真相莫不如此，法律亦然，这是人类社会挥之不去的现实困境，罗素即指出：“概然性是生活的指南”。面对不确定性，我们不能寄望于寻求被简化了的真理性知识，企图以消除制度的方式去克服知识的“构造性无知”，通过复杂性的简化以回避法律条文的不确定性，都不是一种建设性的选择。当然，将繁杂的经济技术与法律问题，仅仅托付给同样面临构造性无知的法官，注定就充满了风险和危机，更加不是一个好的选择。

　　法律的不确定性不是一个问题，真正的问题是如何去缓解和克服不确定性。正如消费者福利不能简单以获取商品的具体价格去度量，而要观察该价格是否经由市场竞争机制所产生，同样，案件公正性的判断，在很大程度上并非寻求特定结果的完美精确度，而在于输出这一裁判结果的程序机制是否正当而有保障。克服法律不确定性最为强大力量源于司法知识的运用程序和发现机制，司法的公正性保障并非来自法律条文和证据的确切性，而是来自竞争的思想市场。司法程序在很大意义上是一个微缩的思想竞争市场，知识在高度对抗中提出、发现、纠错、验证和选择，律师、经济学家、技术专家、统计学家、评估机构、鉴定人员等各种专业人士和辅助人员参与其中，不同的专业知识参与论证，不同的利益诉求得以表达。这种广泛而深入的论辩，实质上是人类面临知识构造性无知的困境中，以一种民主叙事的方式去获得决策的正当性选择，以最大可能性地避免法官自我正当化的知识局限和恣意行为，同时又能确保裁判结果的精确性和严谨性，以赢得社会更为广泛的认同和尊重。当然，这种程序机制始终无法发现一个绝对正确的真理，以唯一正解的方式宣判，它确是人类有限理性的处境中最佳的选择。

　　将司法裁判的正当性结果以公开论证的发现程序去寻求时，法院获得了自身的知识优势，诉讼体制是一套司法知识的发现、生成和累积机制，这是克服法律不确定性的重要手段。开放性的对话协商机制，使法官获得了不断更新增长知识的能力；这种能力决定了即使是法官并不擅长特定地域的专业知识，也具有判断哪一方的知识更具说服力的能力。法官经过长期的专业化训练，日复一日地处理案件，细节性知识深入而广泛的累积，催生了知识自动化处理的职业自觉，那些一般的外人看来并不具备通透性的隐性知识，在法官那里获得了制度的确定性。直接个案的不断积累、传播、学习、模仿和借鉴，经验知识获得了连贯性和未来性，这是制度确定性和可预期性的重要保障。

　　法律具有固有的不确定性，这种不确定性需要司法去修复、填补和勾连。在很大意义上，司法审判是一个大熔炉，法律确定性之保障是在竞争的思想市场中锻造的，法官只不过是这一思想产品的发现者和表达者。

　　（作者系中山大学法学院教授）

编辑：尹盼秋