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陈蔼婧：把与上位法冲突的法规清理干净

//m.auribault.com 2015-08-12 来源：中国青年报

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　　上周，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，有限度地承认了企业间借贷的合法性，引得不少评论者喝彩，认为其具有“民间借贷合法化的里程碑意义”，是打破金融垄断、顺应经济发展的明智之举，将造福中小企业。

　　仔细阅读该司法解释和最高人民法院负责人的答记者问，这一“里程牌”似乎不应被算在新鲜出炉的司法解释头上，而早就由1999年的《合同法》树立起来了。

　　企业间借贷被认为不合法，规范依据来自中国人民银行1996年8月颁布的《贷款通则》，其第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中也明确表示：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”值得注意的是，该批复指出企业间借贷合同无效的原因是违反有关法规，而《贷款通则》只是中国人民银行颁布的部门规章，其效力低于行政法规。除此之外，并没有现行有效的、位阶更高的规范性文件（法律、行政法规）对企业间借贷作出禁止性规定。

　　1999年颁布的《合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”是合同法定无效的情形之一。违反部门规章或司法解释，并不成为一个合同当然无效的理由。因此，《贷款通则》和最高人民法院相关司法解释与全国人大颁布的《合同法》发生了冲突，根据2000年颁布的《立法法》所明确的“上位法优于下位法”原则，仅因为主体不适格就判断企业间借贷合同无效，已经于法无据。最高人民法院负责人解释道，这样的法律冲突也存在于“企业间借贷合同无效”与2007年颁布实施的《物权法》所确立的“物权的权利人有权依法自由地处分自己的财产”原则之间。但时至今日，无论《贷款通则》还是相关司法解释，并没有被有关机构修改或废除，在法理上仍全然有效。

　　那么在司法实践中，相关问题又是怎么解决的呢？即使以《物权法》颁布后的2008年为起点，搜索最高人民法院作出的相关判决、裁定，以企业间借贷合同违法而无效而作出的判断，仍然比比皆是，如：“《项目投资协议书》……其实质为企业间的借贷合同，违反了法律的强制性规定，应属无效”（最高人民法院〔2008〕民二终字第111号民事判决书），“明知企业间的借贷交易非法”（最高人民法院〔2010〕民提字第110号民事判决书），“中安公司、白沙洲大市场作为企业法人，均不具备向另一企业法人出借资金的主体资格，双方所签订的《借款协议》违反了法律禁止性规定，一、二审法院认定《借款协议》无效正确”（最高人民法院〔2013〕民申字第2250号民事裁定书），不一而足。

　　下级法院既有认为“俊仁公司以其闲置资金出借给心力公司用于其企业的发展建设，属于企业之间自有资金的临时调剂行为，并不违反法律禁止性规定，双方形成的民间借贷关系合法有效”（浙江省湖州市中级人民法院〔2012〕浙湖商初字第11号），来支持企业间借贷合同并非当然无效的；也有坚持“双方当事人之间的借款行为属企业之间拆借资金，该行为违反了我国金融法规，属无效民事行为”的（上海市浦东新区人民法院〔2015〕浦民二商初字第1251号民事判决书）。当然，以上坚持认为企业间借贷违法的判决、裁定也可能只是极少数的个例，但这似乎不能解释为何评论者会把新出台的司法解释而非《合同法》《物权法》，视为民间借贷合法化的里程碑。即便上述判决只是个例，但也表明：如果不及时清理,与上位法产生冲突的部门规章和司法解释，会给司法实践造成多么严重的混乱。

　　规范性文件的颁布、施行不能毕其功于一役，清理工作对于维护法律体系的和谐统一，保证“法律面前人人平等”得到贯彻和落实非常重要，在基本立法工作已完成的当下，它甚至可能比颁布新法更为重要。只有法治的统一，才是让法律成为信仰的必由之路，才是解决司法上访，以及大量案件积压、高层级法院尤其最高人民法院不能专注于司法指导性工作等问题的釜底抽薪之策。

　　清理工作也不能仅仅止步于高位阶的法规，部门规章、司法解释乃至一些地方政府的“红头文件”，仍如《贷款通则》一样具体而微地影响甚至损害着公民、法人的权益。《立法法》规定“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，随后制定的国务院《规章制定程序条例》规定“国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止”。这早已为规章的清理确认了责任方，我们唯有期待“及时”落实。

编辑：曹茂竹