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傅达林：朴素的正义离法治还有距离

//m.auribault.com 2015-06-24 来源：中国青年报

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　　虽然被证实是一次“未经批准”的营销行为，端午节前“贩卖儿童一律死刑”刷爆朋友圈，依然不失为一场民意的集中表达。数十万人的网络接力，让呼吁死刑的意愿甚嚣尘上。网络调查显示，80.9%的网友持支持态度，转发、点赞的背后，折射出不少人对死刑的心理依赖。

　　这样的舆情反映令法律界担忧，法学达人们纷纷发声，以理性的法治立场告诉人们：一、刑法对贩卖儿童犯罪规定有死刑；二、司法对此类犯罪向来从严处罚；三、一律死刑可能会将被拐孩子陷入险境；四、刑罚配置讲求阶梯效果，罪责刑需相适宜；五、死刑的威慑力有限；六、对于买方的处罚偏轻……

　　但我不知道，这些解释对改变公众的心理观念能起多大作用。设想一下，当再度出现“不杀不足以平民愤”的案件时，人们还记得起那些合乎法治理性的金玉良言吗？如果不能，那么，这场看似热闹的法学界与公众的讨论对话，就只是展现了民意与学界的观念裂痕。

　　有大数据分析显示，参与发声建议的网友，主要分布在19岁至24岁和25岁至34岁两个年龄层。也就是说，支持贩卖儿童一律死刑的人中，绝大多数是有知识、有文化甚至多少懂点儿法的年轻人，他们是伴随着国家普法运动成长起来的，被视为在思想上更容易接受现代法治文明的人。可是，他们的态度多少会让刑法学者心灰意冷，多年推动死刑废除的努力，依然敌不过功利主义和朴素正义观“合谋”下的死刑痴迷。

　　功利主义迷恋死刑震慑犯罪的功能，虽然这种迷信已被法学者指出是一厢情愿。历史上朱元璋的酷刑反腐，也早已证明极刑在国家治理中的有限性，但人们心理上依然痴迷死刑的威慑力。该如何剔除深藏于内心的功利主义死刑观呢？历史的说教太远，哲理的分析太酸，说到底人们要的是眼见为实。意大利刑法学家贝卡利亚说过，“对于犯罪最强有力的约束力量，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。这被刑法学界誉为金科玉律，但老百姓需要的是证据，只有通过刑事执法的严密度和刑罚的必定性，在犯罪行为与刑罚之间建立必然性逻辑联系，从而让民众亲眼看到：没有死刑，照样能够很好的预防犯罪。到那时，人们或许不再热衷于死刑了。

　　更大的困扰是朴素的正义观。每一次对“贩卖儿童一律死刑”的转发和点赞，都那么义正辞严，民众对受害儿童和家庭充满正义感。在这种发自内心的最为质朴的正义感面前，任何理性的言说都可能被贬为缺乏道义的“理中客”。这种正义感，因为朴素，所以扎根很深；因为质朴，所以改变很难。但只要我们选择的是一条现代法治的道路，就必须在这种朴素的正义感与现代法治精神之间建立通道。

　　有人说，法治与正义不是相通的吗？不讲正义的法治还是法治吗？作为人类永恒的追求目标，正义似乎总在和我们开玩笑。美国法学家博登海默说：“正义有一张普洛透斯的脸，可随心所欲地呈现出极不相同的模样。当我们仔细辨认它并试图解开隐藏于其后的秘密时，往往会陷入迷惑。”这话极为精辟，当人人都挟正义之名而寻求法治的回应时，很可能正义也是虚无的，深藏我们内心的朴素的正义感，有时候就是这样。

　　正义有其限度，缺乏具体的语境分析，抽离了特定的涵义界定，以所谓的正义之名去寻求一种超出法治结构的应变，对同一种犯罪现象进行格式化的重刑处理，只会让刑罚在那些明显超出罪责的个案中变得不正义，同时也会让法律充满不确定性，让法治如同正义一样变得虚无缥缈。这种不确定性，恰是从法治主义走向人治主义的危险信号。我对公民内心的朴素正义感素来敬仰，但拥有它并不意味着就能获得法治，因为它离法治还有一段距离。说到底，正义为我们提供一套价值话语体系，只有将正义置于具体的事实当中，才能接引法治精神。而真正的法治精神，是在朴素的正义感基础上孕育出的对法律的尊崇，对理性的珍惜，对依法适用法律的服膺。

　　端午节后，全国人大常委会继续审议《刑法修正案（九）草案》，《草案》提出废除9项罪名的死刑，但节前的民意似乎并不契合专家所设想的逐步废除死刑的良苦用心。窥一斑而知全豹，从刷屏的“买卖儿童一律判死刑”事件中，我们看到了普通民众的心理状态，与法学家所推动的法治进步事业，仍存在巨大的鸿沟。面对此，法学者的公共责任，就在于嫁接起朴素道义与法治价值的桥梁，让普通公民在质朴的正义感、道德观、伦理情的基础上，生长出合乎法治精神的理性与自治。

编辑：刘唯佳