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金　备：职工带薪休假难，难在哪儿

//m.auribault.com 2014-08-12 来源：中工网—《河南工人日报》

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　　虽然《职工带薪年休假条例》早已实施，明确规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”但据新闻记者调查，农民工却难以享有年休假，一是怕休假后被企业辞退，二是不知道有年休假，三是企业不实行年休假制度。记者得出的结论是“国家没有刚性规定，企业不会主动让步”。（见8月11日《河南工人日报》）

　　记者调查所得出的结论未必靠谱。对于带薪年休假的行政法规，平心而论很有刚性。因为《企业职工带薪年休假实施办法》规定，企业对未休年休假的职工，未休假的天数按日工资收入的300%支付职工工资，除非职工因本人原因且书面提出不休年休假的。这个对企业的刚性规定，可以说是无以复加了。所以说，企业对职工带薪年休假不让步，不是国家没有刚性规定，而是其他原因。

　　法律允许人们放弃法定的权利，只有义务不能放弃。当职工放弃权利的时候，企业自然也不用履行义务。只是职工放弃带薪休假的权利未必都是自愿的，而是怕因休了年休假后被企业辞退。这说明职工放弃权利是由于缺少保障职工不放弃权利的制度。笔者见到过一家公司，曾从不提倡职工休带薪年假，谁休假年终奖肯定没有。开始只是职工背后发牢骚，但后来有职工退休或解除劳动关系时，这些职工打官司讨要未休年假的300%的工资，虽然受仲裁时效所限只能要一年的，但也让企业吃了“苦头”，因这种“带头”作用，让在岗职工也有人敢讨要未休年假的300%的工资了，使企业不得不开始要求职工休年假。事实上，职工权利的落实，很多时候需要劳动者起来抗争。

　　然而，职工个体对权利的主张，面对企业强大的管理权，必然会有后顾之忧。这说明职工缺少了组织力量，多半会噤若寒蝉不敢主张权利；也可能是职工建立了自己的组织工会，而工会缺少代职工主张权利的声音。如果工会代表职工同企业集体协商有带薪休年假的内容，并形成了约定，当职工不能休年假时，也是对签约一方工会的侵权了，工会完全可以代职工向劳动监察举报。问题在于工会没有尽职尽责时，会助长企业“不会让步”的惯性。

　　当然，有的劳动者真的没有法律规定的带薪年休假权利。个体户的雇工依法应有带薪年假，因为个体户是所雇工人的“用人单位”。而建筑工地的农民工，跟着承包工程的工头干活，没人会认为包工头是“用人单位”，包工头有法定义务给不休年假的农民工发300%的工资吗？而有资质的发包方，不是农民工的用人单位，不会直接给农民工发工资。如家庭雇用的保姆，从法理讲不会有带薪年休假。只有保姆成为家政公司员工制管理的家庭服务员，在法理上才有了带薪年休假的可能。外包的环卫保洁，保洁公司雇用的只有劳务协议的环卫工人，也不能拥有带薪年休假的权利。这说明以劳动关系为基础的保护劳动者权利的法律法规，并不涵盖特殊用工形式下的劳动者，保护劳动者权利存在一定缺陷，对雇佣关系的劳动者缺少权利规定，或者说对雇佣关系所形成的用工形式缺少一定的限制和规范。

　　毋庸置疑，有相当多的职工所在企业不安排职工年休假。这需要职工组织起来敢于主张合法权利，需要有坚实的保障职工主张权利的制度，需要劳动监察主动检查用人单位用工状况，还需要法律完善对劳动用工的规范。

编辑：周文