[导读]
单位将业务外包给不具备用工主体资格的自然人（俗称包工头），该自然人招聘的劳动者与发包人之间，是否具有劳动关系？一般而言，不能认定，但也要考虑具体证据能够反映的事实，综合判断劳动关系是否存在。
[案情要点]
江阴市某钢铁有限公司（下称钢铁公司）将焊管厂业务外包给自然人张某，张某招聘了工人进行劳动。钢铁公司考虑到外包业务过程中，承包方如拖欠工资可能会带来本公司责任的问题，因此直接向机修工人彭某支付工资，但未与彭某订立劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2018年底，彭某以钢铁公司未缴纳社会保险为由向其邮寄了解除劳动关系函，并主张经济补偿。
[疑难点]
钢铁公司将业务外包给自然人，该自然人招用的劳动者，是否与发包单位建立劳动关系？如果双方之间有劳动关系，钢铁公司就应当支付经济补偿。如果没有劳动关系，就无需支付经济补偿。
[仲裁说理]
江阴市劳动人事争议仲裁委员会经审理查明，钢铁公司将焊管厂外包给自然人张某，并主张彭某是承包人张某雇员，钢铁公司与彭某不存在劳动关系。彭某对此予以否认，主张其系钢铁公司员工。根据彭某提供的银行对账单和完税证明，钢铁公司向其发放工资，彭某尽到了对劳动关系存在的初步举证义务。此时否认劳动关系的举证责任应由钢铁公司承担，因公司未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对钢铁公司的主张不予采信，确认双方存在劳动关系。
[点评]
本案中，钢铁公司将业务分包给不具有用工主体资格的自然人张某（类似于建设工程领域的包工头），张某又招用了劳动者彭某，这种业务外包及相应的用工方式本身不符合劳动法规定。从意思表示看，钢铁公司明显无建立劳动关系的合意。其采取这种用工方式，出发点本意是规避直接用工的成本。基于担心承包人不能按时足额支付劳动报酬，钢铁公司又直接发放彭某工资，避免承担承包人不能支付劳动报酬时的连带责任风险。
法律推定是一种发现法律真实的司法技术手段，本身存在法律真实与客观真实不一致的风险，这是不可避免的事实发现误差。本案进行劳动关系认定，是利用证明责任推定钢铁公司承当不利后果的，但并不能说，这种用工方式下双方就必然建立劳动关系。最高人民法院于2014年4月11日，在其官方网站对实际施工人招用的劳动者与建筑企业之间是否建立劳动关系，进行了明确的答复，认为实际施工人招聘的劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系。本案类似最高法提到的这种情况。
最高法的理由是，不能为了达到制裁违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。如果认定了劳动关系，实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。
当然，就本案来说，仲裁委推定双方劳动关系存在系仲裁证据规则所允许，也系保护劳动者权益的导向所鼓励，个案仍有具体公平正义价值。
（案件来源：江阴市劳动人事争议仲裁委员会澄劳人仲案字〔2019〕第30-1号）
徐旭东
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