近日，读者谢明珠向本报反映说，她与一家公司签订为期三年的劳动合同后，由于种种原因直到过了一年才正式上班。今年9月30日，她的劳动合同因到期而终止。
在办理离职手续时，谢明珠发现公司给付她的经济补偿金没有按照合同约定的三年期限进行计算，她领取的补偿金数额只有两年。也就是说，公司是按照她在公司的实际工作年限计算补偿数额的。
由于对法律规定知道的不多，所以，谢明珠想弄清楚在这种情形下，她能否索要未实际上班期间的补偿金？即多要一年的经济补偿金。
法理分析
结合本案实际情况，谢明珠确实不能向公司索要未实际上班期间的补偿金。即公司按照其实际工作年限支付离职经济补偿费用是正确的。其理由是：
《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”其中的“工作的年限”，实际上也就是建立劳动关系的年限。
那么，劳动者与用人单位之间劳动关系的建立，究竟应当从何时起开始计算呢？
《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
《劳动合同法》第七条、第十条第三款的规定的更为明确：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”这就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，并非订立劳动合同。而用工是指用人单位开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督和管理下提供劳动。
由此可知，虽然劳动合同是明确劳动者与用人单位之间权利、义务的依据，但这并不意味着一旦签订劳动合同便建立了劳动关系，只有劳动者在事实上成为用人单位成员，为其提供有偿劳动的，劳动者与用人单位之间才能形成劳动关系。
退一步说，即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要用人单位对劳动者实施了用工行为，双方照样可以建立劳动关系。
本案中，由于谢明珠是在劳动合同签订的一年后才正式前往公司上班，其真正在公司的实际工作年限只有两年，因此，其所能获取经济补偿金的工作年限只能是两年，经济补偿金自然也就只能按两个月进行计算。
颜东岳 法官
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