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“定性?定量”遏制劳务派遣滥用

林嘉 //m.auribault.com 2014-01-27 来源：中工网—《工人日报》

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　　劳务派遣作为一种非典型用工方式，自上个世纪九十年代以来在我国迅猛发展，尤其是近年来，虽然《劳动合同法》对其作出了明确规范，但劳务派遣逆势发展超出了人们的预想，甚至在一些企业从非典型的用工方式成为了主流的用工方式。劳务派遣的确具有用工方式灵活、实现用工管理专业化的特点，对企业具有很大的吸引力，但劳务派遣却给劳动者带来诸多不利影响，突出表现为劳动关系复杂化、不稳定，劳动者同工不同酬，被派遣劳动者社保福利待遇低、没有职业培训，职业发展受到限制，成为边缘人群，造成劳动者阶层的分化。

　　面对劳务派遣带来的种种问题，国家在立法层面的基本态度是要严格限制。2007年颁布的《劳动合同法》共98条，却用了11条规定劳务派遣，立法者试图遏制劳务派遣的过度发展。但《劳动合同法》实施后，劳务派遣公司非但没有减少，反而越来越“繁荣”。究其原因，是《劳动合同法》加强用工规范，直接用工的法律责任清晰明确了，相对灵活的劳务派遣用工的规定较为原则，解释的空间较大，加之2008年的金融风暴导致执法的迟疑和软弱，这些都成为了助推劳务派遣“合法”存在以及“繁荣”发展的理由。

　　为了进一步规范劳务派遣，2012年全国人大常委会启动了对《劳动合同法》的修改，修改的内容聚焦在对劳务派遣的规制上，其中对劳务派遣“三性”作了具体界定，明确规定劳务派遣用工是企业用工的补充形式，实行总量控制。“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。

　　对于《劳动合同法》修订的内容，临时性和替代性相对容易确定，而辅助性的标准由于用人单位经营范围的不同有较大的不确定性，辅助性岗位界定标准是什么?辅助性岗位应当由谁来确定?是由行政部门来决定，还是企业单方决定，或者劳资双方共同决定?此外，劳务派遣用工数量的比例也没有明确，究竟定位在什么比例合适?是5%还是10%或者是20%?

　　近日，人力资源和社会保障部出台了《劳务派遣暂行规定》，对于劳务派遣用工范围和用工比例作了更加明确的规定。就辅助性岗位的确定，明确规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。也就是说企业的辅助性岗位需经过法定民主程序来确定，如果违反该民主程序的需要追究法律责任，即由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告，给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

　　至于劳务派遣用工比例，《暂行规定》明确规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，“用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和”。也就是说，在一个用人单位里，包括临时性、辅助性、替代性岗位在内的劳务派遣工的人数不得超过本单位用工总量的10%。该规定是一条不得逾越的“红线”，用人单位需严格执行，否则要受到严厉处罚。这对于目前大量使用劳务派遣的用人单位而言，需要适时做出调整，《暂行规定》对于这类企业给予了两年的过渡期，在过渡期内，企业需要制定整改方案并报当地人力资源和社会保障行政部门备案，在两年内降至规定的比例。

　　从《劳动合同法》到《劳动合同法》修订，再到《劳务派遣暂行规定》的出台，立法对劳务派遣用工范围和方式的规范，经历了从“定性”到“定性?定量”的规制，其目的就是要抑制劳务派遣的非法过度发展。总体而言，对劳务派遣的规制需要“量”与“质”的并重。除了控制劳务派遣用工的总量外，更需要“质”的提升，也即是要提高对劳务派遣劳动者的保护标准，实行同工同酬，提高社会保险和相关福利待遇标准，保护劳务派遣劳动者的合法权益，使共和国同一片蓝天下的所有劳动者都能获得平等的权利和同等的保护。

　　(作者为中国人民大学法学院教授、法学院副院长)

编辑：尹盼秋