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法制日报：网络代购，司法面对新型案件的摇摆

//m.auribault.com 2013-12-18 来源：法制日报

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面对新型案件有争议、有犹豫，一审用力过猛，重审再往回收，司法的这种摇摆正是体现了实践中的探索与尝试，体现了司法权力的慎用和对公平正义的敬畏

12月17日上午，北京市第二中级人民法院对空姐代购案重审宣判，法院以走私普通货物罪判处李晓航有期徒刑三年，李晓航被法院当庭收监。

离职空姐李晓航网络代购案在2012年曾经引起轩然大波，2012年9月北京市第二中级人民法院一审认定李晓航等3人偷逃税款共计120万元，判处李晓航有期徒刑11年。后经北京市高级人民院二审以“一审判决认定的事实不清、证据不足”为由，将此案发回重审。

此案在一审时争议就非常大。这种争议首先是案件的事实部分，一审时认定李晓航偷逃税款120万元，重审对此作出了修正，认定为8万元，这是案件改判的一个关键点，数额没有那么巨大当然案件的量刑也就会随之发生变化。其次是定罪，代购是不是就等同于走私，在这一点上无论是理论界还是实务界都有不同的看法，有人坚持认为代购就是走私，货物进出口没有报关不是走私是什么？但也有人认为网络代购作为一种新兴的电子商务模式，处在法律的灰色地带，需要法律给予规范，不能一竿子打死一船人。

事实上，在空姐代购案以后，网络代购业务受到了很大的冲击。一个司法案例就是一本普法教科书，它为人们的行为划了一条底线，人们必须对自己的行为做一个合法与非法的判断。

但是两次审理如此悬殊的判决结果让一些人对此案有了猜疑，认为一审是错案。其实这是想多了，案子的核心并不在于是否是错案，而在于面对新型案件司法在处理时的摇摆与进退。

我们常说，网络不是法外之地，中国的现行法律在网络空间可以无条件适用，但这只是一种原则上的表述，一碰到具体案件的时候，就需要具体问题具体分析，法律原则在具体案件面前往往太过笼统，可以辗转腾挪的空间太大。这就是我国司法在面对具体的新型案件时总会出现摇摆不定、进退失据的原因。许霆案如此，空姐代购案也是如此。

从道理上来说，法官在没有具体法律规定的时候，完全可以凭借法律原则来判案，但是这种判案的风险很大，对法官个人的要求也很高。以当前法律界讨论最多的网络不正当竞争案为例，随着网络的发展，大量的网络不正当竞争行为出现，但是我国的反不正当竞争法缺乏对网络竞争行为的规制，法官在审理此类案件时大多只能依据反不正当竞争法第二条的原则性规定来判案。这种法律原则面对具体、复杂而且活跃的网络技术的时候显得大而无当，太过空泛而缺乏说服力。为此，很多法官提出应当尽快修改反不正当竞争法，为司法活动提供明确的法律依据。

网络代购也是如此，我们可以从行为的性质上认定网络代购就是走私，但是从犯罪的主客观构成要件上显然又不同于现实中的走私活动。而个中的原因也很简单，法律对走私活动的规定是为现实中的走私量身定做的，真地套用到网络上总会显得有些不合体。所以，公众对空姐代购被判11年，出于一种朴素的公正感觉认为是判重了。而从二审法院发回重审使用了“事实不清、证据不足”这一万能理由，也可以看出二审法院在这个问题上的犹疑和谨慎。不排除法院内部在此问题上也缺乏一个统一的认识和有说服力的理由。

而这非常正常，面对新型案件有争议、有犹豫，一审用力过猛，重审再往回收，司法的这种摇摆正是体现了实践中的探索与尝试，体现了司法权力的慎用和对公平正义的敬畏。没有司法在实践中趟雷区，又怎么会有法律规定的公正？

法律规定是凝固的，而现实生活却是鲜活的，司法处在这两者之间。它要保证现实生活这条大河奔腾不息，永远向前，同时又要保证河水不冲破堤坝，泛滥成灾，这就是司法的技巧。

编辑：周文

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