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刘宪权：对民间融资，法律应避免“断崖”

//m.auribault.com 2014-02-28 来源：解放日报

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全国首部金融地方性法规《温州市民间融资管理条例》将于3月1日正式实施。民间融资领域是否需要法律介入？法律介入民间融资领域应否有度？对这些问题，坊间一直存在不同看法。

毋庸置疑，我国过去长期以来容许金融业的垄断经营，因而将民间融资中涉及违法犯罪的行为通常均统称为“非法集资”行为，具体涉及的罪名主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等。根据相关司法解释的规定，非法吸收公众存款行为应具备四个条件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。以非法占有为目的，使用诈骗方法实施相关非法吸收公众资金行为的，应以集资诈骗罪定罪处罚。

我国刑法对于民间融资的积极介入是客观存在的，且长期以来对于向不特定社会公众的民间融资基本持绝对禁止的态度。这在客观上导致了民间融资法律调整出现了只有犯罪没有违法的“断崖式”状态：向特定人的民间借贷行为视为合法（除高于银行同期利率四倍以上的“高利贷”，法律不予保护外），向不特定社会公众的非法集资行为均直接以刑法加以调整。

但是，当今世界绝大多数国家的刑事立法中均未对不以非法占有为目的的吸收公众资金的行为加以规定，即基本上未规定类似于我国的非法吸收公众存款罪的罪名。如果行为人以非法占有为目的且使用欺诈手段募集公众资金的，则应根据行为人的具体行为方式选择适用罪名，尤以适用诈骗罪或欺诈罪（即我国的普通诈骗罪）为多。之所以存在上述差异，可能主要是由于各国对于金融业务的开放态度有所不同。同时，也多多少少反映了立法目的上的差异：我国的立法目的较为强调侧重保护抽象的金融管理秩序；而大多数国家的立法目的则主要出于保护公众资金安全和消费者利益。

市场经济条件下的民间融资不可或缺，我们既不能对其完全禁止，也不能对其放任不管。法律对民间融资领域的介入和调整是法治社会的必然要求，但是这种介入和调整应该有“度”，否则将不利于市场经济全面有序的发展。当下，应通过完善相关行政法规，缩减现行刑法规定的相关罪名和法定刑，来达到“调整”和“适度”的统一。

编辑：周文