反思与创新的杰作——《公法的变迁》荐书语

冯果

2018-08-29 09:01:38　来源：法制日报

　　冯果：第七届全国十大杰出青年法学家(2014年)、教育部长江学者奖励计划特聘教授、入选2017年文化名家暨“四个一批”人才、“万人计划”哲学社会科学领军人才。现任武汉大学法学院院长、教授、博士生导师,兼任中国经济法学研究会副会长、中国商法研究会常务理事等职。

　　在纸质书刊和电子数据等信息海量增长的今天,如何选择经典图书进行有效阅读,是每一位读者面临的问题。为此,《中国法学》杂志社和《法制日报》法学院专刊联合推出“十杰荐书”,由历届“全国十大杰出青年法学家”推选一本自己认为最具推荐价值或对自己影响最大的学术著作。衷心希望这些法学家推荐的“至爱”图书及其研习心得,能为广大读者的学习、科研提供有益的参考。本期冯果教授推荐的书目为《公法的变迁》,敬请关注!

资料图片

　　汗牛充栋的法学著作中,真正堪称经典、为一个学科指明方向或者开拓新的疆域的著作并不是太多,狄骥的《公法的变迁》当属其中的一部,我想为从事法学研究的青年学子们推荐该书。

　　之所以推荐该书,首先是因为该书所折射出的作者挑战自我的勇气和学术担当,为有志于从事学术的后来者们提供了强大的精神动力。正如郑戈教授所言,在《公法的变迁》一书开头,狄骥便提出了一系列自我挑战式的问题:为什么要专门研究公法的变迁?法律难道不是同其他社会现象一样处在永恒的变迁之中吗?对法律进行的科学研究难道不就是对法律制度之演进过程的研究吗?对公法之变迁的研究不就是公法研究本身吗?只要读罢全书,想必大家对这些问题就会得出自己的答案。的确,法律一直在变迁,但在历史上的某些时刻,这种变迁具有“范式转换”的性质,值得我们用最敏感、最深邃的法律心智去捕捉、去辨识、去记录、去讲解。该书正是完成这些使命的一部著作,它发现并描述了当时法国宪法和行政法领域正在发生的观念转型,并自豪地宣称法国在这些方面又将引领世界公法发展的新潮流。对于法律学者或者有志于从事法学研究的读者而言,这种历史感、学术野心以及从本国法律经验中总结出“普适性”概念和命题的努力,比该书的内容本身更具提升品位和激励进取的价值。　

　　其次,推荐该书是因为这是一部批判与创新并举的鸿篇巨著。狄骥是一位对现实具有独特观察力的学者。他所提出的公法变迁理论产生于他对变幻莫测的,社会现象独到的审视,以及对新的社会秩序萌芽的敏锐觉察。“一战”前后,大部分资本主义国家逐步实现了由农业社会向工业社会的转变,整个自由资本主义向垄断资本主义发展。狄骥敏锐地观察到了国家职能和“夜警”角色的转变,发现并详尽地剖析了原来占据主导地位的国家主权理论的巨大缺陷,进而向苟延残喘的国家主权理论展开了淋漓尽致的批判,并以此为契机,创新了国家公共服务理论,指明了公法学研究的新方向。批判和质疑容易,但在批判与质疑中创新才更为可贵、更能彰显学者的本色和才华。此外,如何把握主题并围绕这个主题分拆若干子命题形成严密的从属关键议题,也从另一个层面体现出了作者非凡的学术驾驭能力,对此,相信读者在仔细的阅读过程中会有自己的特殊的感受或收获。

　　最后要说明的是,该书绝非是只有公法学者才应该用心去的读的学术专著。人类社会总是在向前发展,社会的变迁既推动着制度的变迁,又深刻地体现在制度的变迁中。在这个国家和社会关系快速变迁的时代,这样的变化时刻在发生着。一百多年来,特别是改革开放以来,中国社会的巨大变化向我们提供了一个观察和思考中国社会变迁与法治相互关系的窗口和平台,愿每一位从事法律研究者都能像狄骥那样去观察、去思考,去推动中国法学理论和制度的创新和发展。

《公法的变迁》简介

　　莱昂·狄骥(LeonDuguit,1859-1928),是法国近代著名公法学家,“社会连带主义法学”的创始人和公法理论中“波尔多学派”的主要代表人物。主要著作有:《宪法学教程》《私法的变迁》《公法的变迁》《客观法学说》等。

　　1913年,狄骥完成《公法的变迁》一书,该书共七章,分别为主权理论的衰落、公共服务、制定法、特殊法规、行政行为、行政诉讼、责任等。在《公法的变迁》中,狄骥提出的观点和思想主要包括但不限于如下内容:

　　1.关于主权理论的衰落及公共服务。20世纪初,地方性分权的趋势在法国已不可避免,这与统一和不可分割的、由国家单独行使的主权权力的观念形成了公开的冲突,而且,法国政府逐渐介入那些非常重要的、提高着人们日常生活质量的公共服务。在此背景下,公共服务的概念已取代主权理论而成为了法国公法理论的基础。公共服务的概念并非新生事物,任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动,就是一项公共服务,它具有除非通过政府干预,否则便不能得到保障的特征。

　　2.关于制定法与司法审查。制定法不再是出于主权权力的表达而形成的命令,而纯粹是那些制定它的人们——处于领导地位的政治家或立法机关的成员——个人意志的表达,其之所以具有强制性,是因为它所阐明的是一种法律规则,而这种规则自身就是社会事实的表达。应该赋予法院对不符合宪法的制定法予以撤销的权力,且从当时法国法学理论和判例法的发展变化来看,承认司法审查必要性的倾向越来越明显。

　　3.关于“越权行为之诉”。行政行为是一种个人行为,其公权性质仅来自于它所为之服务的目的,超出其服务目的(政府官员权限领域)的行为都构成“越权行为”。不论是由共和国总统还是由最下层的行政官员作出的行为,都可能被公民作为“越权行为”而起诉,而行政法院由此将对它的合法性进行审查。越权诉讼可以针对任何政府机构或其中的任何官员个人而提出,但有两类政府行为不受法院的审查和控制,一是涉及政府与议会两院之间的宪法关系的行为,二是政府的外交行为。

　　4.关于责任。就其目的而言,国家行为完全是一种组织和管理公共服务的集体行动。如果其对个人或者国家之中的其他集体造成了损害,且行为和损害之间存在因果关系,国家就应该动用公共服务的基金(即国库资金)来修复这种损害。

编辑：张苇柠

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