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会“呼吸”的知识产权

谢晓尧 //m.auribault.com 2013-10-24 来源：深圳特区报

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　　随着城市建设的发展，许多地方都在治理城市河道，为达到防洪、清淤的目的，河道被去“弯”取“直”，两岸被建造成高高的水泥防护堤，河床也被硬底化，以便于大型交通、清淤工具投入使用。这些看似一劳永逸的做法，不但没有根治城市内涝现象，还带来了新的环境危机，水与土壤相互隔离，导致了河水不能呼吸，水质变臭，河道不再有生命。为此，有学者提出，好的治水方式应该是让河道会呼吸，恢复水的生态系统。

　　企业知识产权的管理和保护，如同河道的治理，必须使其成为会呼吸的生态机制，而不能阻却其内在的运作机理。

　　以“老字号”的保护为例。我国“老字号”知识资产异常丰富，仅就商业标识而言，就门类众多，涉及到字号，店铺设计、装修风格、建筑造型、工作服装，民谣民谚、掌故、传奇故事，楹联、牌匾、旗幌，创始人、掌门人其他著名人物，广告短语、宣传广告与经典铭言，菜单、菜谱，其他各种徽记、符号和标记等等。各级政府部门对老字号的扶持和保护力度大，从各种优惠措施，到禁止老字号销号，再到对搬迁的“老字号”安排回迁保护手段应有尽有。但是，老字号知识产权的开发和保护始终未如人意，效果并不明显。

　　原因当然非常多，其中之一就是，老字号保护被人为“硬底化”，失去了“地气”。一些地方与部门急于求成，将老字号知识产权的开发和保护简化为商标注册、字号不销号，复杂而精细的老字号保护沦落到只剩下“一张皮”。现在许多老字号基本上没有老员工、老工艺、老客户、老建筑和老标识，维系“老伙计”友好关系的生态机制受到破坏。比如：老字号的重要优势是“回头客”，这是一种未来的交易，其本质是商誉。在传统商业社会，商誉更多地表现为一种“地理商誉”，所谓“酒香不怕巷子深”、“老地方”。更平白地说，老字号的声誉价值非常重要地通过营业场所（经营地址）来承载，这是老字号的生命线。然而，各地几乎都是将老字号的营业场所当成是物料意义上的建筑物去对待，保护的重点几乎都是围绕拆与不拆、回迁还是不回迁、补偿多少等方面进行的。老字号营业场所绝不能仅仅作为一个建筑材料去认识，而是一个知识产权的保护问题，老字号营业场所的变动，是对顾客长期以来形成的购物习惯和“路径依赖”的一个破坏，它改变了消费者作为“回头客”再次光临的可能，指向的是商誉。老字号营业场所的拆迁，包含着商誉损失问题，从这一角度出发，全国几乎没有做到充分赔偿的，这或许能理解，老字号建筑物拆迁为什么会如此普遍，老字号为什么会因建筑物拆迁而陷于经营困顿了。

　　再以知识产权的类型为例。目前普遍盛行这么一种思潮，一说到知识产权的开发与保护，多局限于严格法定主义的外观，理解为一种显性、外化、已编码、法定化的知识形态。过于极端的法定主义，类似于“硬底化”的河道治理，会导致知识的滞涨和固化，使知识丧失了会呼吸的生命力。比如商标，从理论界到行政部门，多主张商标必须注册，未注册商标在著名商标评定、企业考核等方面都处于众多不利的处境。笔者无意否定注册商标作用。但是，注册商标也存在其局限性，除了权利的成本因素之外，商标一经注册，其商业元素的表达方式就已“固化”，一成不变的符号表达会导致公众感知的呆滞化，无法满足不同消费群体新的诉求，难以契合社会变迁对商业元素表达的多元化需要。即使非常知名的国际大品牌也会不断推出新的商业符号，而要将这些新的商业元素全部即时性注册既无必要，也不可能。为此，广告语、包装装潢、作品标题、著名人物形象、特有名称、企业徽记等等，都可以视为是一个未注册商标，在法定知识产权之外起着替代性作用。有些知识产品的开发实则是企业在持续性的经营活动中自生自发生成的，一句广告词，一个包装盒，一个产品型号，假以时间的催化，不经意之间有可能成为重大的知识产权。这方面有着许多鲜活的例子，比如：在全国轰动一时的广药集团与加多宝公司系列知识产权纠纷案，广药集团通过仲裁终止了“王老吉”注册商标的许可关系，但是，双方又爆发了更为激烈的包装装潢、广告语和特有名称争夺战。其中重要的原因在于，广药集团离开了这些知识产品所共同组成的“生态系统”，“王老吉”商标的价值就会大打折扣，发挥不了应有的品牌影响力。在一定意义上，这三件知识产品的价值丝毫不逊色“王老吉”注册商标。

　　企业知识产权是一个极其复杂的系统，注册商标、专利、著作权只是其中显性化、类型化和标准化的一种形态，隐性知识、现场经验、技术培训、员工管理、顾客资源、关系维护等等，共同组成了企业的知识生态系统。知识产权必须会呼吸，方有生命力。

　　（作者系中山大学法学院教授）

编辑：尹盼秋