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法治和善治贵在开放试错

冯兴元 //m.auribault.com 2014-11-21 来源：深圳特区报

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　　国家治理体系和治理能力的现代化必然要体现在法治和善治，现代国家被视为一种公民共同体，其最终治理目标是实现善治，而善治需要在法治的框架内实施

　　重大的变革往往需要借重观念的力量。经济学家凯恩斯说过，“观念可以改变历史的轨迹”。诺贝尔经济学奖得主哈耶克也曾经讲过：“在长期，我们是自己命运的创造者；在短期，我们就是自己所创造观念的俘虏。”

　　一场伟大的改革，往往紧随于一场观念的转变。十八届三中全会提出要实现国家治理体系和治理能力的现代化，十八届四中全会提出依法治国，就是如此。这些提法的背后是要推行法治和善治，是治国理念从统治走向治理的转变。国家治理体系和治理能力的现代化必然要体现在法治和善治。现代国家被视为一种公民共同体，其最终治理目标是实现善治。善治需要在法治的框架内实施。善治的标准包括：合法性、开放性、责任性、回应性、参与性、协商性、有效性、公正性、稳定性等。

　　十八届四中全会强调的依法治国，同时强调依法治国要依宪治国。而此前我国的宪法明显与司法脱节，没有实现宪法的可司法化。依宪治国就是要宪法的可司法化。宪法是根本大法，是法律中的法律，规则中的规则。依宪治国是依法治国的题中之义。只有做到依宪治国，才能做到依法治国。

　　依法治国和依宪治国下实施法治和善治。而要做到法治基础上的依法治国，国家的治理要体现诺贝尔经济学奖得主哈耶克所主张的“法律下的自由”原则。哲学家约翰·洛克曾经指出，“在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由”。这也正是哈耶克“法律下的自由”原则的要义。这种“法律下的自由”必然是指“法治下的自由”，而与人治不容。

　　法治是指政府在一切行动中都受制于事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到政府在某一情况中会怎样使用它的强制权力

　　对于十八届四中全会的决定，人们认为这些新的制度构想是史无前例的，朝着法治化迈开了重要的一步。其实，法治化贵在坚持推进，指望一步到位是不切实际的。

　　哈耶克指出，法治是指政府在一切行动中都受制于事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到政府在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。他提出，法治的基本点是：留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。很显然，法治作为“法律的治理”，必然对人的行为构成一定的约束。法治的观念可以追溯到古希腊的亚里士多德。他在《政治学》（Politics ）一书中指出，“较之公民的统治，法律统治更为确当”。他认为，拥有最高权力的人“只应当被任命为法律的护卫者和服务者”，而“那些关注最高权力的人应当相信最高权力操握于上帝和法律之手”。亚里士多德既反对“由人民统治而非法律统治”的政制形式，也谴责 “一切事务由多数表决而非由法律决定”的政制形式。

　　更好地推行这些正式制度和实施机制，还需要有法治文化和观念作为非正式制度来提供支持

　　我国大量的公共政策决策及其实施机制本身是国家治理体系的重要组成部分。两者都要体现基于法治的善治。这符合制度经济学理论的要求。根据诺贝尔经济学奖得主、制度经济学家道格拉斯·诺思的看法，制度包括正式制度、非正式制度与实施机制，三者都会影响治理的绩效。其中公共政策决策机制由涉及决策的众多正式制度组成，非正式制度则是涉及决策的文化与意识形态等非正规约束，决策实施机制则包括一些保障关系制度实施的机制。从长期看，面向善治的公共政策决策及其实施机制，其演化必然体现为一种开放试错的过程。而且，其背后需要一种授能型非正式制度来支撑。这种非正式制度就是法治文化或者观念。这种文化和观念需要习得，也需要培养。

　　我国正处在如何实现治理体系和治理能力现代化的阶段。这种决定和讨论至关重要。“千里之行，始于足下”。实现善治就需要这种决定和讨论。十八届四中全会对当前我国积存下来的许多问题提出了多项改革举措。比如，全会提出，要健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。全会还提出，要优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。这些均是可圈可点的举措。但是，正如诺斯的制度经济学思想所提示的那样，是否能够有效实现善治，不仅需要看是否有效建立这些正式制度，而且还要看是否存在有效的实施机制。而且为了更好地推行这些正式制度和实施机制，还需要有法治文化和观念作为非正式制度来提供支持。

　　我国的公共政策决策虽然在改革开放以来总体上有了较大的改进，但还不符合上述法治和善治标准，总体上没有形成一种开放试错的过程，离法治和善治的要求时近时远。一些人的担忧是可以理解的，因为人们对善治的要求存在一种只进不退的“棘轮效应”。即便上一阶段的善治程度在提高，人们一般不会停留于上一阶段的效用满足，会在下一阶段提出更高的善治要求，以求满足哪怕是同等程度的效用。

　　中国梦是每个中国人的梦。需要用法治和善治托起中国梦。但是要实现中国梦，道路是漫长的，前途是光明的。贵在守持一种开放试错的态度，不断大胆尝试，大胆承认和修正错误，不断朝着法治和善治逼近。法治和善治实现的过程，也是实现“中国梦”的过程。（作者系中国社会科学院研究员、天则经济研究所副所长）

编辑：周文